استاد حمید درایتی-جلسه۷۹:مختار ما در اصل لزوم بیع و ضمان – مساله ۵/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۱۱)
نظر استاد:
عمده دلیل لفظى بر أصاله اللزوم همان آیه ى شریفه {یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} مائده ١، بود و سایر ادله ى نقلى بر فرض تمامیت یا اختصاص به عقد بیع داشت (مانند البیّعان بالخیار…) و یا شامل عقودى مى شد که موجب نقل و انتقال و تملیک و تملکى باشند (مانند لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه) و استصحاب نیز گرچه تمام است اما با بودن دلیل لفظى، اصل عملى حجیت نخواهد داشت.
مدعاى مرحوم شیخ انصارى آن بود که مدلول مطابقى آیه حکم تکلیفى و مدلول التزامى آن حکم وضعى است و درمقابل مرحوم آیت الله خوئى ادعا کردند که مفاد آیه حکم ارشادى و ارشاد به لزوم و التزام است که اگر متعلق عقد امور خارجى باشد به معناى وجوب وفاء و حرمت نقض و اگر متعلق آن امور اعتبارى و نفسانى باشد به معناى حکم وضعى و عدم امکان فسخ خواهد بود.
ما معتقدیم اولا موضوع آیه، عقد لغوى و به معناى قرارداد دو طرفه و تعهد در مقابل تعهد مى باشد پس بنابراین آیه را ناظر به همه عقودى که براى انعقاد صرفا به ایجاب و قبول نیازمند هستند (عاریه) و یا عقودى که متضمن یک تعهد هستند (ضمان)، نمى باشد و قائل به خروج تخصصى آن ها از وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد مى باشیم ، هرچند که تعریف فقهى عقد و اصطلاح فقهاء شامل همه ى آن ها مى شود. [۱]
ثانیا مفاد آیه حکم تکلیفى است و بالملازمه [۲] دلالت بر حکم وضعى دارد یعنى یکى از واجبات شرعى وفاء به عقد بوده و نقض آن حرام است و از مصادیق آن فسخ مى باشد (در صورتى که جواز فسخ یکى از مواد تعهد و قرارداد نباشد).
مضافا به اینکه قدر متقین تمام ادله اى که براى وجوب وفاء به وعده و شرط ابتدائى اقامه شده است، تعهد دو طرفه و التزام در برابر التزام مى باشد فلذا استنکار مرحوم آیت الله خوئى نسبت به وجوب وفاء و حرمت نقض عقد وجیه نمى باشد.
نفس خطاب به مؤمنین نیز مى تواند مؤید همین قول باشد که مفاد آیه، حکم تکلیفى است زیرا حکم وضعى اختصاص به مؤمنین ندارد همچنان که بحث آن قبلا گذشت. [۳]
با توجه به مباحث ضدّ و دو رویکرد موجود نسبت به آن (مسلک عینیت و مسلک تلازم)، هم مى توان ادعا نمود که وجوب وفاء به عقد عین حرمت نقض آن است و هم مى توان حرمت نقض عقد را لازمه ى عرفى آن دانست که در هر صورت فسخ یکى از مصادیق نقض عقد خواهد بود. به نظر مى رسد وجه دوم صحیح باشد زیرا بنابر قول به عینیت، صرف اثبات حرمت نقض به معناى لزوم نیست بلکه لازم بودن از لوازم آن مى باشد پس نهایتا باز هم باید أخذ به مدلول التزامى شود .
[۱] نتیجه این نظریه آن است که در غیر از عقود طرفینى و التزام در مقابل التزام، ثبوتا دلیلى بر لزوم قبول وجود ندارد هرچند ممکن است اثباتا دلیل خاصى بر لزوم قبول وجود داشته باشد مانند عاریه و یا مقتضى قواعد عامه لزوم قبول باشد مانند هبه که إدخال در ملک غیر موقوف بر رضایت مى باشد و یا ضمان که تصرف در ملک غیر منوط بر رضایت است.
[۲] مراد از ملازمه، تلازم عرفى بین حرمت نقض و بى اثر بودن فسخ مى باشد هرچند بین آن دو تلازم شرعى وجود ندارد و یک فعل حرام مى تواند ذا اثر شرعى باشد مانند معامله هنگام إقامه امام جمعه.
[۳] أقول : قبلا ادعا شد که خطاب به مؤمنین نه تنها ظهور در حکم تکلیفى دارد (کما ادعى سید الخوئى) بلکه حتما آن حکم تکلیفى از آثار و لوازم إیمان است و بنابر این ادعا، هرچند التزام به تعهد مى تواند از آثار ایمان شناخته شود (روایاتى بدین مضمون وجود داشت) اما مستتبع حکم وضعى بودن با اختصاص خطاب آن روشن نیست.