استاد حمید درایتی-جلسه۸۰:مختار ما در اصل لزوم بیع و ضمان – مساله ۵/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۱۲)
ادامه نظر استاد:
با توجه به مطالب فوق روشن مى‌شود که اگر در عقد الضمان براى مضمون له نیز تعهدى شناسایى شود مانند تعهد عدم رجوع به مضمون عنه، حقیقت ضمان تعهد در برابر تعهد و عقد حقیقى خواهد بود و مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و دلیل لزوم مى شود، اما اگر مضمون له صرفا تعهد ضامن نسبت به پرداخت دِین را قبول کند، حقیقتا ضمان عقد و تعهد در برابر تعهد نخواهد بود و بالتَّبَع مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد نمى شود، هرچند عدم لزوم ضمان به معناى جواز فسخ براى طرفین نمى باشد زیرا ضامن به مقتضاى ادله ى وجوب وفاء به وعده و تعهد باید ملتزم به تعهد خود باشد.
به نظر مى رسد اگر مقصود از ضمان، ضمان عرفى باشد که موجب انضمام دو ذمّه بوده و حقیقتا عقد نخواهد بود بلکه صرفا التزام و تعهد یک جانبه از طرف ضامن مى باشد، و اما اگر مقصود از ضمان، ضمان شرعى باشد که بنابر نظر مشهور ذاتا موجب انتقال و برائت ذمه مضمون عنه بوده و حقیقت آن تعهد در مقابل تعهد خواهد بود فلذا مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد مى شود، و اما بنابر نظر مختار که حقیقت آن إیقاع و تعهد یک جانبه بوده و حکم شارع به برائت ذمه منوط به قبول مضمون له خواهد بود، ضمان مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد نمى شود.
بنابراین با در نظر گرفتن عدم اعتبار اجماع در مسأله (در جلسه ٧١ گذشت)و عدم تطبیق أصاله اللزوم، ضمان لزوم نخواهد داشت.