استاد حمید درایتی-جلسه۶۶:بررسی فقهی ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۲۰)
امکان ثبوتی ضمان انضمامی:
تا به اینجا در مقام رفع اشکال اثباتى ضمان انضمامى بودیم اما بعد از امکان اثباتى آن، باید به رفع اشکال ثبوتى پرداخت.
اشکال ضمان انضمامی ثبوتاً:
نسبت به ثبوت ضمان انضمامى یک اشکال عمده وجود دارد و آن عبارتند از استحاله قرار گرفتن دِین واحد در آن واحد بر دو ذمه ، و حال آنکه در ضمان انضمامى حتى در فرض قول به طولیت آن، ذمه مضمون عنه و ضامن در یک آن مشغول به دِین واحد است و تنها وجوب أداء ضامن در طول أداء مضمون عنه خواهد بود.
جواب:
جواب آن عبارت باشد از اینکه اشتغال ذمه یک امر اعتبارى است نه حقیقى و تکوینى پس استحاله لحاظ شئ واحد در دو طرف را نخواهد داشت کما اینکه انتقال دِین از یک ذمه به ذمه دیگر را نیز تصرف حقیقى و نیازمند إذن طلبکار ندانستیم . بنابراین اعتبار سهل المؤنه بوده و این چنین لحاظى نسبت به آن محذورى ندارد همچنان که در مسأله بیست و ششم توضیح بیشتر آن مى آید.
مسأله سوم : ابراء ضمان توسط مضمون له
اگر مضمون له بعد از تحقق ضمان اقدام به إبراء نماید، با توجه به نوع ضمان و متعلق إبراء چند صورت در مسأله شکل مى گیرد که بیان نظر مرحوم صاحب عروه مى پردازیم : [۱]
صور مسئله:
ضمان به نحو انتقال :صورت اول:إبراء ذمه ضامن — موجب إبراء ذمه مضمون عنه مى شود
صورت دوم:إبراء ذمه مضمون عنه — موجب إبراء ذمه ضامن نمى شود
ضمان به نحو انضمام : صورت سوم:إبراء ذمه ضامن — موجب إبراء ذمه مضمون عنه نمى شود
صورت چهارم:إبراء ذمه مضمون عنه — موجب إبراء ذمه ضامن مى شود.
دلیل صورت اول:
باید توجه داشت که در فرض ضمان انتقالى ذمه مضمون عنه با انعقاد ضمان برئ مى گردد پس اینکه مرحوم صاحب عروه در صورت اول، إبراء ذمه ضامن را موجب إبراء ذمه مضمون عنه مى دانند، لامحاله به اعتبار اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن است زیرا در ضمان اذنى اگرچه ذمه مضمون عنه نسبت به مضمون له با انعقاد ضمان برئ مى گردد اما در همان حال ذمه مضمون عنه نسبت به ضامن مشغول خواهد شد که با إبراء ضامن از جانب مضمون له این اشتغال نیز ساقط مى شود. دلیل این سقوط هم آن است که تعهد مضمون عنه در ضمان اذنى به تدارک، منوط بر استیفاء دِین از جانب ضامن است پس بنابراین در فرض إبراء که پرداختى از جانب ضامن صورت نمى گیرد، حق رجوعى براى ضامن وجود نخواهد داشت. [۲]
نظر استاد:
به نظر مى رسد در ضمان اذنى اگر إبراء شدن ضامن با فعالیتى از جانب او که مالیت دارد، حاصل شده باشد (مانند هدیه) به مقدار ارزش مالى آن نیز حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت.
دلیل صورت دوم:
اما حکم صورت دوم واضح است زیرا با انعقاد ضمان انتقالى، ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل گردیده و مضمون له با قبول ضمان، مضمون عنه را برئ مى نماید پس إبراء دوباره او از جانب مضمون له لغو بوده و هیچ اثر حقوقى نخواهد داشت پس منجر به برائت ذمه ضامن نیز نشده و اشتغال ذمه مضمون عنه نسبت به ضامن در خصوص ضمان اذنى کما کان باقیست [۳]. مرحوم سید یزدى تنها یک صورت را در این فرض استثناء مى کنند و آن موردى است که متفاهم عرفى از إبراء مضمون عنه، إبراء از اصل دِین و طلب باشد که در این صورت ذمه ضامن نیز برئ شده و موضوعى براى ضمان باقى نخواهد ماند.[۴]
نظر استاد:
با توجه به اینکه مضمون له با قبول ضمان انتقالى ، ذمه مضمون عنه را برئ مى نماید ممکن است إبراء دوباره او نسبت به مضمون عنه قرینه اى بر اسقاط اصل دِین و بدهى نزد عرف باشد.
تفاوت حکم صورت سوم و چهارم:
در آن است که در ضمان انضمامى حتى به نحو عرضى [۵] ، ذمه ى ضامن به دِین مضمون عنه مشغول بوده و اشتغال ذمه ضامن در فرض اشتغال ذمه مضمون عنه مى باشد پس با إبراء ذمه مضمون عنه موضوعى براى ضمان و اشتغال ذمه ضامن و انضمام ذمه باقى نخواهد ماند بخلاف إبراء ذمه ضامن که ارتباطى به اشتغال ذمه مضمون عنه ندارد و موجب إبراء مضمون عنه نخواهد شد هرچند چنین فرضى (إبراء ذمه ضامن از پرداخت و عدم إبراء اصل دِین) با لزوم ضمان تنافى داشته که در مسأله پنجم به بررسى آن مى پردازیم.
[۱] (مسأله ٣): إذا أبرأ المضمون له ذمه الضامن برئت ذمته وذمه المضمون عنه وإن أبرأ ذمه المضمون عنه یؤثر شیئا، فلا تبرء ذمه الضامن، لعدم المحل للابراء بعد برائته بالضمان، إلا إذا استفید منه الابراء من الدین الذی کان علیه، بحیث یفهم منه عرفا ابراء ذمه الضامن وأما فی ضمان بمعنى ضم ذمه إلى ذمه فإن أبرء ذمه المضمون عنه برئت ذمه الضامن أیضا، وإن أبرء ذمه الضامن فلا تبرء ذمه المضمون عنه کذا قالوا، ویمکن أن یقال: ببراءه ذمتها على التقدیرین.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۲] وأما الثانی فالابراء فیه إنما هو بمعنى عدم جواز رجوع الضامن علیه ومطالبته بما انتقل إلى ذمته نتیجه للضمان، وذلک لأنه من مختصات الأداء عن أمره فلا یثبت مع فقد أحد الشرطین. وما ذکرناه فی معنى براءه ذمه المضمون عنه هو المتعین فی التفسیر وإلا فذمه المضمون عنه بالقیاس إلى المضمون له – الدائن – بریئه حتى قبل الابراء – على ما یقتضیه مذهبنا فی الضمان -.
وبعباره أخرى: لا بد من حمل عباره الماتن – قده – على الضمان الإذنی حیث یصح معه التعبیر ببراءه الذمتین نتیحه لابراء المضمون له لذمه الضامن، أما ذمه الضامن فللابراء وأما ذمه المضمون عنه فلعدم أداء الضامن شیثا ومعه فلا یثبت له – الضامن – حق الرجوع علیه – المضمون عنه – وبهذا المعنى صح التعبیر ببراءه ذمته، وإلا – بأن کان الضمان تبرعیا – فحیث لا أثر لابراء المضمون له لذمه الضامن فی براءه ذمه المضمون عنه، فإنها بریئه وغیر مشغوله لأحد بنفس الضمان، سواء فی ذلک قبل الابراء وبعده وفلا یصح التعبیر ببراءه الذمتین نتیجه لابراء المضمون له لذمه الضامن، فإنه لا یؤثر إلا فی براءه ذمه الضامن فحسب وأما ذمه المضمون عنه فهی بریئه قبل ذلک.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴١٢)
[۳] قال فی الشرائع : ” ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن على قول مشهور لنا ” وفی المسالک: ” فقول المصنف: (على قول مشهور لنا) یشعر بثبوت مخالف منا، لکن لم نقف علیه، وفی التذکره : ادعى اجماع علمائنا على ذلک. ولعله أراد بذلک أنه لم یتحقق الاجماع وإن لم نجد مخالفا، فإن عدم الاطلاق على المخالف لا یوجب الاجماع ” وکیف کان لا ینبغی الاشکال فیما ذکره المصنف، لما ذکره من التعلیل.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶١)
[۴] کما أشار إلى ذلک فی الجواهر. لکنه قال: ” إلا أن ذلک لو سلم فهو خروج عما نحن فیه، ضروره کون المراد من الحیثیه المزبوره، لا من حیث دعوى دلاله العرف على إراده براءه ذمه الضامن أیضا. مع أنها واضحه على مدعیها مع عدم القرائن “.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶١)
[۵] طولیت و عرضیت در ضمان انضمامى مربوط به وجوب أداء دِین و حق مراجعه مضمون له است و الا در هر دو صورت اشتغال ذمه ضامن متفرع بر اشتغال ذمه مضمون عنه است و بدان ضمیمه مى شود پس در نتیجه با برائت ذمه مضمون عنه موضوعى براى ضمان باقى نمى ماند. از عبارت فقهاء بدست مى آید که ضامن در ضمان انضمامى نه تنها ملکف به أداء دِین بلکه مشغول الذمه نیز بدان مى باشد.