استاد حمید درایتی-جلسه۶۲:بررسی فقهی ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۱۳)

مسأله دوم: ضمان شرعى صحیح، انتقال دِین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و برائت ذمه مضمون عنه است.

نظر امامیه:

بنابر نظر فقهاى امامیه اثر ضمان شرعى صحیح، انتقال دِین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و برائت ذمه مضمون عنه است.

نظر اهل سنت:

در مقابل أهل سنت اتفاق نظر دارند که نتیجه ضمان شرعى انضمام ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه مى باشند، هرچند نسبت به اینکه ضامن در طول مضمون عنه قابل رجوع است یا در عرض، اختلاف نظر دارند همچنان که مالک قائل به طولیت و شافعى و ابوحنیفه و احمد قائل به عرضیت هستند. ^[۱]

مرحوم صاحب عروه براى اثبات نظریه ى فقهاء شیعه بر دو دلیل تمسک مى نماید : ^[۲]

ادله:

۱٫ اجماع

۲٫ نصوص :

(نظیر صحیحه إبن سنان که امام علیه السلام با رضایت مضمون له حکم به برائت ذمه مضمون عنه مى فرمایند.) ^[۳]

اشکال اول:

هرچند ادعاى اجماع در کلام بسیارى از فقهاء مانند علامه در تذکره و إبن زهره در الغنیه و شهید ثانى در مسالک دیده مى شود که نتیجه آن اجماع منقول است و مرحوم صاحب جواهر علاوه بر اجماع منقول مدعى اجماع محصّل نیز در مسأله است ^[۴]

جواب:

 لکن با توجه به وجود روایات در مسأله، این اجماع مدرکى و فاقد اعتبار مى باشد.

اشکال دوم:

مورد روایت ضمانت دیون متوفى است و قابل تعدى به جمیع موارد نمى باشد.

جواب:

مى گوییم در بحث ضمان فرقى بین حیات و ممات مضمون عنه وجود ندارد و استظهار چنین تفاوتى از روایات نمى شود.

اشکال سوم:

 ضمان در روایت احتمال دارد ضامن لغوى (تعهد به پرداخت دِین) باشد نه اصطلاحى.

جواب:

مى گوییم روایت ظهور در ضمان اصطلاحى دارد نه لغوى زیرا برائت ذمه متفرع بر وقوع اصل ضمان شده است نه متفرع بر أداء دِین از جانب ضامن.

اشکال چهارم:

 متعلق برائت ذمه منحصر به دیون نیست تا مثبِت نقل الذمه باشد، بلکه مى تواند تکلیف و مسئولیت باشد زیرا ذمه متوفى علاوه بر اشتغال به اصل دِین، به وجوب تکلیفى وصیت به دِین و لزوم تعیین تکلیف آن نیز مشغول است { کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَکَ خَیْرًا الْوَصِیَّهُ… } بقره ١٨٠ و بنابر احتمال دوم استدلال به روایت براى اثبات نقل الذمه ناتمام خواهد بود زیرا امام علیه السلام صرفا متعهد شدن شخصى به رسیدگى دیون متوفى را رافع مسئولیت متوفى در آخرت دانسته اند هرچند که کما کان ذمه او مشغول به دیون خواهد بود مانند مواردى که میت وصیت به دِین دارد ولى وراث عمل به وصیت او نمى کنند.

جواب:

مى گوییم به نظر می‌رسد برائت ذمه ظهور در برائت از دِین و بدهى دارد و برائت از تکلیف نیاز به قرینه خواهد داشت.

نظر مرحوم صاحب عروه نسبت به ضمان انضمامی:

معتقدند گرچه اطلاق ضمان حمل بر نقل ذمه مى شود اما تقیید آن به ضمّ ذمه نیز صحیح مى باشد هرچند که کلام فقهاء ظهور در بطلان چنین ضمانى (ضمان مقید به ضم الذمه) دارد . ^[۵]

دلیل:

 دلیل مرحوم سید یزدى بر مدعاى خود عمومات است اما مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند مقصود ایشان از عمومات واضح نیست اما بنابر همه  احتمالات استدلال ناتمام مى باشد. اگر مراد ایشان عمومات ادله  ضمان باشد که آنها ناظر بر ضمان اصطلاحى و نقل الذمه هستند نه ضم الذمه ، و اگر نظر به (اوفوا بالعقود) داشته اند که ضمان به انضمام ذمه، اساسا عقد نیست تا مشمول آیه باشد زیرا با انضمام، تصرفى در دِین مضمون له صورت نمى گیرد تا منوط به رضایت یا قبول او باشد و عقد طرفینى را تشکیل دهد. همچنین ضمان به انضمام معاوضه هم نیست تا مشمول (تجاره عن تراض) واقع گردد بلکه صرفا یک تعهد ابتدائى و وعده صرف است که مشهور فقهاء قائل به عدم وجوب آن هستند. مضافا به اینکه حتى بنابر قول وجوب وفاء به وعده نیز ذمه ضامن مشغول نخواهد شد (عدم تلازم بین حکم تکلیفى و وضعى) زیرا اشتغال ذمه فقط از اسباب شرعى (اتلاف و عقد و استیلاء و شرط ضمن عقد ) حاصل مى شود و وعده ، سبب شرعى اشتغال ذمه به دِین نیست. نتیجه کلام آیت الله خوئى آن است که ضمان به نحو انضمام ذمه، یک ضمان عرفى و عقلائى است که صحیح بوده و موجب وجوب تکلیفى به أداء دِین است نه اشتغال ذمه به آن. ^[۶]

---

^[۱] نسب فی التذکره ذلک إلى عامه الفقهاء کالثوری والشافعی وأحمد وإسحاق وأبی عبیده وأصحاب الرأی ” على خلاف بینهم فی أن للمضمون عنه مطالبه کل منهما، کما عن الشافعی وأبی حنیفه وأحمد وغیرهم، أو أنه لا یطالب الضامن إلا إذا عجز من تحصیله من المضمون عنه لغیبته أو إعساره، کما عن مالک. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٩)

^[۲] (مسأله ٢) : إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحه انتقل الحق من ذمه المضمون عنه إلى ذمه الضامن، وتبرأ ذمه المضمون عنه، بالاجماع والنصوص، خلافا للجمهور حیث أن الضمان عندهم ضم ذمه إلى ذمه. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۳] (٢٣٩۶۴) محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن عبد الله بن سنان، عن أبی عبدالله (علیه السلام) فی رجل یموت وعلیه دین، فیضمنه ضامن للغرماء، فقال: إذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمه المیت.(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢٢ )

^[۴] فی التذکره: أنه عند علمائنا أجمع، وبه قال ابن أبی لیلی وابن شبرمه وداود وأبو ثور، وعن الغنیه: أن علیه إجماع الطائفه. وفی المسالک: أنه موضع وفاق. وفی الحدائق: ” الظاهر أنه لا خلاف فیه “. وفی الجواهر: ” بلا خلاف فی ذلک ولا اشکال، بل الاجماع بقسمیه علیه، بل لعله من ضروریات الفقه “.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٩)

^[۵] وظاهر کلمات الأصحاب عدم صحه ما ذکروه حتى مع التصریح به على هذا النحو. ویمکن الحکم بصحته حینئذ للعمومات.

عروه الوثقى ،کتاب الضمان

^[۶] لم یظهر مراده – قده – من العمومات فی القمام، فإن أدله الضمان وبأجمعها وارده فی نقل الدین من ذمه إلى أخرى، ولیس فیها ما یقتضی صحته حتى على نحو ضم ذمه إلى أخرى کی یتمسک به فی المقام.

والعمومات العامه غیر شامله له أیضا، فإن اشتغال ذمه شخص – الضامن – بالنسبه إلى غیره مجانا وبلا عوض غیر داخل فی عنوان التجاره ولا یشمله الأمر بالوفاء بالعقود، إذ العقد ربط لالتزام الطرفین المتعاقدین فلا یصدق على ما یکون الالتزام فیه من طرف واحد خاصه، ولو صح ذلک للزم القول بصحته فی غیر موارد الدین کموارد الالتزام الابتدائی، والحال أنه باطل ولم یقل بصحته أحد على الاطلاق، فإن اشتغال الذمه لیس أمرا اختیاریا للمکلف بحیث یکون له ذلک کیفما شاء وإنما هو متوقف على أسبابه الخاصه من تجاره أو استیلاء أو اتلاف أو الشرط فی ضمن العقد – بناءا على أنه یوجب الملکیه – فلا یحصل من دونها.

والحاصل: أن اثبات اشتغال الذمه یحتاج إلى الدلیل وهو مفقود فی غیر الدین حیث اقتضت أدله الضمان الصحه فیها.

نعم لا بأس بتصحیح هذا الضمان بالمعنى الذی سبق منا بیانه فی الشرط السابع، أعنی التعهد بالوفاء به على تقدیر عدم وفاء المدیون نظیر التعهد بالأعیان الخارجیه، فإنه لا بأس به حیث لم یکن بمعنى اشتغال الذمه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴١١)