استاد حمید درایتی-جلسه۶۳:بررسی فقهی ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۰/۱۵)
استدراک مرحوم صاحب عروه:
دلیل انتقالى بودن ضمان شرعى را اجماع و نصوص عنوان کردند ولى مراد خود از نصوص را بیان نفرمودند. همه‌ى روایاتى که ضمان از متوفى را موجب برائت او مى دانند، مى تواند مستند کلام ایشان باشد و همچنین روایت ذیل نیز ظهور در انتقالى بودن ضمان دارد :
روایتی بر اثبات مدعای صاحب عروه:
(٢٣٩٧٠) محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن فضال عن الحسن بن الجهم قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل مات وله على دین وخلف ولدا رجالا ونساء وصبیانا، فجاء رجل منهم فقال: أنت فی حل مما لأبی علیک من حصتی وأنت فی حل مما لاخوتی وأخواتی وأنا ضامن لرضاهم عنک قال: یکون فی سعه من ذلک وحل قلت: فإن لم یعطهم قال: کان لک فی عنقه، قلت: فان رجع الورثه على فقالوا: أعطنا حقنا؟ فقال: لهم ذلک فی الحکم الظاهر فأما بینک وبین الله فأنت منها فی حل إذا کان الذی حللک یضمن لک عنهم رضاهم فیحمل لما ضمن لک، قلت: فما تقول فی الصبی لامه ان تحلل؟ قال: نعم إذا کان لها ما ترضیه أو تعطیه، قلت: فإن لم یکن لها؟ قال: فلا، قلت: فقد سمعتک تقول: إنه یجوز تحلیلها؟ فقال: إنما أعنى بذلک إذا کان لها قلت: فالأب یجوز تحلیله على ابنه؟ فقال له: ما کان لنا مع أبی الحسن (علیه السلام) أمر یفعل فی ذلک ما شاء، قلت: فان الرجل ضمن لی عن ذلک الصبی وأنا من حصته فی حل فان مات الرجل قبل أن یبلغ الصبی فلا شئ علیه؟ قال: والامر جائز على ما شرط لک. [۱]
در این موثقه ، امام علیه السلام ضمان به جلب رضایت سایر وراث را موجب برائت ذمه واقعى مى دانند که این همان نقل الذمه است و الا اگر ضمان به نحو ضمّ الذمه مى بود، مضمون عنه نیز واقعا مکلف به أداء دین بود. هرچند مورد این روایت ضمان اصطلاحى نیست اما انتقال ذمه و برائت ذمه مضمون عنه در ضمان به أداء دِین (ضمان اصطلاحى) أولى از ضمان به جلب رضایت غرماء (ضمان لغوى) مى باشد مضافا به اینکه با توجه به ذیل روایت ممکن است ضمانت به جلب رضایت غرماء با پرداخت پول باشد که دقیقا همان ضمانت اصطلاحى است. تنها محذور ضمانت اصطلاحى در این روایت عدم اعتبار رضایت مضمون له است که بنابر مختار مشهور فقهاء شرط صحت ضمان شرعى مى باشد.
نظر استاد نسبت به مخدوش بودن استدلال صاحب عروه بر انتقال ذمه بودن ضمان:
با توجه به وجود روایات در مسأله، اجماع مدرکى و غیر معتبر است و موضوع اکثر روایات نیز میت است که اصلا صاحب ذمه نیست تا ضمان نسبت به آن به معناى انتقال ذمه باشد.
مضافا به اینکه مورد ضمان از متوفى در این روایات، مربوط به میتى است که تمکن از پرداخت ندارد و این نکته نیز فقط با انتقال ذمه سازگار است و با فرض وافى بودن ماترک میت نسبت به دیون او، نوبت به استنکاف پیامبر صل الله علیه و آله از اقامه نماز بر میت نمى رسد.
بنابراین به نظر مى رسد این دسته از روایات اطلاق نداشته باشد و اثبات ضمان به معناى انتقال ذمه در مورد خاص (ضمان از میت) موجب انحصار آن نگردد، علاوه بر آنکه اجماع در مسأله نیز غیر معتبر بود پس دلیلى بر انحصار ضمان شرعى در نقل الذمه وجود ندارد.
نظر مرحوم آیت الله حکیم بر مدعای صاحب عروه:
ایشان نیز معتقدند عمومات مورد نظر صاحب عروه، عمومات صحت شروط (المؤمنون عند شروطهم) است که بر ضمان مشروط به عدم أداء مضمون عنه تطبیق مى شود. مفهوم کلام آیت الله حکیم عدم تطبیق مسأله با (اوفوا بالعقود) و(تجاره عن تراض) مى باشد همچنان که آیت الله خوئى نیز چنین فرمودند.
اشکال آیت خوئى بر مدعای صاحب عروه:
صحت شروط در مانحن فیه آن بود که اولا موضوع آن شروط ضمن عقد است نه شرط ابتدائى و مطلق وعده و ثانیا مضمون آن وجوب وفاء و حکم تکلیفى است نه اشتغال ذمه به دِین و حکم وضعى ؛ اما وجه تأمل آیت الله حکیم آن است که شرط انضمام ذمه، مصداق شرط مخالف کتاب و سنتى است که (المؤمنون عند شروطهم) بدان تخصیص خورده است.
معیار شرط خلاف کتاب و سنت از منظر مرحوم حکیم:
شرط مخالف کتاب و سنت از منظر آیت الله حکیم، هر شرطى است که خلاف حکم اقتضائى باشد و با توجه به اینکه شارع ضمان شرعى را مقتضى برائت ذمه مضمون عنه و انتقال آن به ذمه ضامن دانسته است، شرط انضمام ذمه خلاف حکم اقتضائى و باطل خواهد بود [۲].
معیار شرط خلاف کتاب و سنت از منظر شیخ انصاری:
ایشان مى فرمایند حتى بنابر مسلک مرحوم شیخ انصارى نیز این شرط مخالف کتاب و سنت و باطل است زیرا ایشان شرط مخالف کتاب و سنت را شروط مخالف اطلاق حکم مى داند و باتوجه به اینکه اعتبار انتقال ذمه از جانب شارع اطلاق دارد و شامل هر نوع ضمانى مى شود، شرط انضمام وعدم انتقال دِین، خلاف إطلاق حکم
خواهد بود. [۳]
[۱] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢۵
[۲] الظاهر أنه یرید عمومات صحه الشروط لکن یشکل : بأن تلک العمومات مخصصه بما لا یخالف الکتاب والسنه، والمراد به الشرط الذی لا یکون على خلاف الحکم الشرعی الاقتضائی، فإذا کان مخالفا للحکم الشرعی الاقتضائی کان باطلا. والظاهر من الدلیل الدال على کون الضمان موجبا لبراءه ذمه المضمون عنه کونه مقتضیا لذلک حسب الارتکاز العقلائی، لا أن البراءه لعدم المقتضی للاشتغال، فإذا کانت براءه ذمه المضمون عنه لوجود المقتضی لها لا لعدم المقتضی للاشتغال فاشتراط الاشتغال یکون على خلاف الحکم الاقتضائی، فلا یصح.
مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶٠
[۳] وکذا بناء على ما ذکره شیخنا الأعظم (ره) فی تفسیر الشرط المخالف للکتاب والسنه بأنه ما کان على خلاف إطلاق دلیل الحکم، فإن اطلاق قوله (علیه السلام): ” إذا رضی المضمون له فقد برئت ذمه المیت ” یقتضی البراءه حتى مع الشرط المذکور، فیکون الشرط المذکور مخالفا لدلیل الحکم، فیبطل.
مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۶٠