استاد حمید درایتی-جلسه۶۷:شرایط مضاربه/ عینیت راس المال(۱۳۹۷/۱۰/۱۹)

ادامه ادله بطلان مضاربه در دین

روایت سکونی را بررسی کردیم و گفتیم که اخص از مدعا است.

دلیل۲: مبنای آیت الله خویی در باب مضاربه

ما اثبات کردیم که عقودی مثل مضاربه و مزارعه و … مخالف قاعده است چون قاعده این است که نماء تابع عین است پس کل سود مال کسی است که سرمایه مال اوست. البته تقریب دیگری هم برای قاعده بود که بررسی شد.

وقتی مضاربه خلاف قاعده است پس به عمومات و اطلاقات احل الله البیع و تجاره عن تراض نمی توان تمسک کرد. این ها ادله ای بود که در موارد شک به آنها رجوع می کردیم در این جا هم اگر می خواستیم تمسک کنیم می گفتیم که تجارت عن تراض اطلاق دارد و هم عین را شامل می شود و هم دین را پس اشتراط عین منتفی است.

به عمومات بیع و تجارت نمی توان تمسک کرد چون خلاف اصل و قاعده است چون تجارت عقلایی و بیع عقلایی به این شکل نیست در میان عقلاء نماء تابع سرمایه است.

پس باید اقتصار کنیم بر آن چه ذکر شده است. در روایات مضاربه اعطاء مال ذکر شده است که ظهور در مال عینی دارد. نتیجه، رجوع به اصاله الفساد است در مواردی که مضاربه در دین باشد.

اشکال۱

این کلام، مبنایی است که خلاف قاعده هست یا خیر که قبلا بحث کردیم.

اشکال۲

اگر فرض کنیم که نماء تابع اصل است ولی باز هم به نظر ما مضاربه، عقد عقلایی است یعنی خود عقلاء که نماء را تابع اصل می دانند همان عقلاء هم مضاربه دارند. پس خود عقلاء این تبصره را زدند. قاعده عقلی تخصیص بردار نیست ولی این که نماء تابع اصل است، قاعده عقلایی است و سیره است نه قاعده عقلی پس قابل تخصیص و تبصره است.

پس مضاربه مشمول تجاره عن تراض است و لذا می توان به آنها تمسک کرد و اشتراط عین را نفی کرد.

اشکال۳

آقای خویی گفتند که روایات مضاربه ظهور در مال عینی دارند.

الف) بررسی تعبیر مال

اگر کلمه مال، ظهور در مال خارجی مثل نقود داشته باشد حرف ایشان درست است ولی اگر گفتیم کلمه مال ظهور در هر چیزی است که در اختیار ماست بر دیون و … هم مال صدق می کند. می گوییم اموال او به ارث می رسد یعنی طلب هایی که دارد و… .

ب) بررسی تعبیر به اعطاء مال

آقای خویی گفتند اعطاء مربوط به مال خارجی است و در روایات، تعبیر به اعطاء شده است.

۲۴۰۴۸- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطَى‏ الْمَالَ‏ مُضَارَبَهً وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ قَالَ یَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

۲۴۰۴۹- ۲- وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ‏ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ فَهُوَ عَلَیْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا.

نتیجه

ما می پذیریم که دفع و اعطاء مال، ظهور در اموال عینی و خارجی دارد نه دیون؛ ولی این روایات، در جواب سوال است و لذا مفهوم ندارند و نفی دین نمی کنند و از طرفی، روایات دیگری داریم که کلمه اعطاء در آنها نبود و با آنها می توان صحت مضاربه را در دیون اثبات کرد. اکثر روایات باب مضاربه کلمه مال داشت و البته برخی مثل ح۸ب۱ روایت رفاعه کلمه مال را نداشت.

دلیل۳: اجماع

برخی گفتند اجماع محصل و منقول داریم بر این که مال مضاربه نباید دین باشد. نتیجه تتبع حداقل شهرت هست.

اشکال۱

برخی اشکال کردند که این اجماع کاشف از رای معصوم ع نیست چون برخی به روایات تمسک کردند مثل آقای خویی که به روایت سکونی استناد کردند و برخی به دلیل دیگری که به عنوان دلیل چهارم بیان می کنیم یا به سیره عقلاء که نماء تابع اصل است که آقای خویی به این نکته هم تمسک کردند.

پس بر فرض که صغرای اجماع محقق باشد، حجیت ندارد چون اجماع مدرکی است.

اشکال۲

برخی مثل مرحوم آیت الله هاشمی شاهرودی گفتند این اجماع اساسا از کلمات عامه وارد در شیعه شده است. اجماع محصل که قطعا نداریم؛ چون برخی فقهاء اساسا این نکته را عنوان نکردند. البته نقل اجماع داریم ولی تحصیل اجماع منتفی است.

دلیل۴: عدم تصور تصرف در دین

مضاربه یک عقد اذنی است. یعنی مالک به عامل، اجازه تصرف در مالش را می دهد و عامل با آن کار می کند و بخشی از سود را به مالک می دهد پس عامل اذن در تصرف دارد و اذن در تصرف حتما نسبت به مورد و مصداقی معنا پیدا می کند که مال خارجی وجود داشته باشد و الا دین و ذمه که تصرف ندارد.

این استدلال می گوید چنین عقد مضاربه ای اساسا معقول نیست و معنا ندارد و متصور نیست که به دنبال دلیل شرعی بر آن باشیم.

نکته

در بحث لزوم و جواز مضاربه این نکته را بحث خواهیم کرد که عقد اذنی هست یا خیر؟ یکی از ادله جواز، اذنی بودن عقد است چون می گویند کل عقود اذنی، جایز هستند؛ ولی عقودی که بر اساس تعهد است لازم است.

این نکته را بحث خواهیم کرد.

اشکال

درست است که برخی از انواع تصرف در دیون معنا ندارد ولی برخی از انواع تصرف معنا دارد. آیا هیچ تصرفی در آن معقول نیست؟! مثلا قابل بخشش و قابل انتقال نیست؟!

دلیل۵

این دلیل نشان می دهد که مساله ابهام دارد و می فهمیم که ابتدائا باید صورت مساله را تصویر کنیم؛ چون دلیل پنجم این است که اساسا با مال در ذمه، چگونه می توان تجارت کرد؟! حتما مال باید عینیت خارجی داشته باشد تا بتوان با آن خرید و فروش کرد.

ان قلت

عامل می گوید که من ۱۰۰ تومان به مالک، بدهکار هستم. من این ماشین را از شما می خرم در برابر آن ۱۰۰ تومانی که مالک از من می خواهد.

قلت

پس عامل باید ابتدائا پول مالک را بدهد و ذمه خودش را از مالک بریء کند.