استاد حمید درایتی-جلسه۴۶:/أحکام الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۰۹/۰۹)
کتاب الضمان
ضَمان بالفتح به معناى متضمّن شدن ذمه و التزام به غرامت است و به اتفاق علماء امامیه مشتق از ضَمْن مى باشد بنابراین نون آن اصلى است فلذا در هیچ یک از اشتقاقات آن حذف نمى شود،
اما در مقابل اکثر علماء عامه قائل به اشتقاق ضَمن از ضمّ و زیاده نون هستند و معناى آن را ضمیمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه مى دانند . [1]
از این جهت در بحث ماهیت ضمان قائل به ضم ذمه شدند و ان را مفتضاء لغوی ضمان می دانند.
اقسام ضمان:
۱٫ ضمان قهرى :ضمانی است که فردی ناخواسته خسارتی بر دیگری وارد کرده است و ضامن خسارت می باشد.
۲٫ ضمان عقدى:ضمان عقدى خود به دو معنى است .الف) ضمان عقدی بالمعنى الأعم: شامل کفاله و حواله نیز مى شود. ب) ضمان عقدی بالمعنى الأخص: که ضمان اصطلاحى مورد بحث است.
تمام کلام در کتاب الضمان پیرامون ضمان عقدى بالمعنى الأخص مى باشد. [۲]
تعریف اجمالی عقد ضمان بالمعنی الاخص:
فردی بدهی فردی را ضامن شود که پرداخت کند و این ضمان مفاد مستقیم عقد می باشد.[ نه اینکه عقدی، منعقد شده و لازمه این عقد ضامن شدن است. ]
این تعریف اجمالی از ضمان است که مرحوم صاحب عروه بیان می کند و تعریف دقیق را در بحث احکام ضمان ارائه می دند.
شروط ضمان در کلام صاحب عروه:
شرط اول : ایجاب
هر لفظى که دلالت بر تحقق ضمان داشته باشد بلکه هر فعلى که چنین دلالتى داشته باشد براى تحقق ضمان ضرورى است. [۳]
دلیل اشتراط ایجاب:
بدیهى است که اگر ضمان، عقد باشد براى تحقق آن نیاز به ایجاب و ابراز است و التزام و تعهّد نفسانى ضامن موجب ضمان خارجى نمى شود.
عدم ضرورت ایجاب لفظی:
اما اینکه ابراز فعلى هم کفایت مى کند به نظر مى رسد على القاعده(قاعده عقلایی) باشد زیرا شارع مقدس عقود عقلائى را معتبر دانسته است (اوفوا بالعقود) و غالبا براى آن ها لفظ مخصوصى قرار نداده است و عقلاء براى ایجاد تعهد و عقد، ابراز عملى را نیز مؤثر مى دانند پس این مطابق اصل است.
ضرورت ایجاب لفظی(نظر مخالف):
هرچند برخى از فقهاء تحقق عقود لازم را منوط به الفاظ و ایجاب قولى دانسته اند یعنی اصل را بر لفظ قرار دادند و کفایت ایجاب عملى را محتاج دلیل خاص شمرده اند اما ظاهرا این دیدگاه ناتمام است و بخاطر همین ذهنیت نسبت به صحت معاطاه و اثر آن دچار شک وشبهه شده اند.
نظر استاد نسبت اشتراط ایجاب لفظی:
باتوجه به نصوص، شارع مقدس تنها در عقود معدودى الفاظ خاص را معتبر دانسته است مانند عقد نکاح و طلاق.
طق قاعده هر عقدی که بین عقلاء معتبر می باشد باید به ان وفا کرد بنابراین هر فعل و عملی یا لفظی که دالّ بر ایجاب و قبول باشد در بین عقلاء ، سبب تشکیل عقد می شود.
شرط دوم : قبول
در اشتراط قبول در عقد ضمان در دو مقام بحث را ادامه می دهیم
مقام اول: لزوم تحقق قبول در تحقق عقد
اینکه قبول مضمون له نیز براى تحقق عقد ضمان لازم است خواه قولى باشد و خواه فعلى و اگر قبول محقق نشود عقدی صورت نگرفته است و اگر ان را شرط ندانیم، عقدی صورت نگرفته است.
نظر مرحوم صاحب عروه :
ایشان بعد از اشتراط قبول مى فرمایند بعید نیست که صرف رضایت مضمون له نیز براى تحقق عقد ضمان کافى باشد (چه رضایت سابق بر ایجاب و چه لاحق) و حتى نیاز به قبول فعلى هم نباشد.
همچنان که جناب فخرالمحققینو محقق اردبیلى [۴] نیز تصریح بر عدم اشتراط قبول مضمون له کرده اند و علامه حِلّى اشتراط قبول را محتمل دانسته است که مفهوم کلام ایشان عدم شک در کفایت رضایت مى باشد. [۵]
فرق قبول فعلی با سکوت و رضایت قلبی:
گاهی انسان فعلی انجام می دهد که دال بر قبول است اما گاهی اوقات سکوت می کند که این سکوت می فهماند که این شخص راضی بر انجام فعل است اما نمی فهماند که قبول کرده است یعنی فعل نیست که دلالت بر قبول کند و لفظی بیان نشده است. سکوت قبول (لفظی و فعلی ) محسوب نمی شود اما اگر نمی خواهد قبول کند(در جایی که شرایط انکار وجود دارد) باید ابراز کند و از عدم ابراز فهمیده می شود که رضایت به ضمان دارد و همین مقدار را برای تحقق ضمان کافی دانسته اند و نیازی به قبول نیست.
ادله عدم لزوم قبول در عقد ضمان:
ادله اثبات کفایت رضایت مضمون له به بعضى از روایات تمسک شده است که به آن اشاره مى کنیم:
روایت:
(٢٣٩۶۴) محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن عبد الله بن سنان، عن أبی عبد الله (علیه السلام)
فی رجل یموت وعلیه دین، فیضمنه ضامن للغرماء، فقال: إذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمه المیت. [۶]
سند روایت: روایت صحیحه است.
متن روایت: از روایت در دو مسئله استفاده می شود:
۱٫حضرت صحت ضمان را موقوف بر رضایت طلبکاران دانسته اند، پس قبول طلبکار ملاک نیست بلکه رضایت ان کافی است.
۲ . اثبات ماهیت ضمان به انتقال ذمه: از طرف دیگر صرف تحقق ضمان موجب برائه ذمه متوفى گردیده است یعنی از ذمه او منتقل شده به ضامن پس ضمان شرعى نقل الذمه خواهد بود که از روایت قابل استفاده است.
کلام مرحوم خویی نسبت به روایت:
در مقابل مرحوم آیت الله خوئى دلالت این روایت را ناتمام مى دانند و معتقدند رضایت بکار رفته در این روایت رضایت عقدى و معاملى است ان است که به شکلى در خارج ابراز مى شود.
رضایت باطنى و غیر مبرَز که محل بحث است و از روایت استفاده کردیم صرف طیب نفس است.
ملاک تعیین معنای رضایت تناسب حکم وموضوع است: رضایت در دو معنى استعمال مى شود :
اول: اگر متعلق رضایت امر خارجى باشد (مانند دخول ملک غیر یا مصرف مال غیر) مناسبت حکم و موضوع اقتضاء دارد رضایت در رضایت باطنى و طیب نفس استعمال شده باشد.
دوم: اگر متعلق رضایت امور اعتبارى و عقدى باشد رضایت با توجه به تناسب حکم و موضوع ظهور در رضایت عقدى و معاملى دارد. پس معنای رضایت در روایت رضایت عقدی است و امام فرمودند که اگر رضایت دارد یعنی ان را ابراز کرده است بریء الذمه می شود و همان قبول است.
اگر کسی بگوید که این تناسب حکم و موضوع قرینه قوی برای تعیین معنا مراد نیست ، گفته مبی شود که نهایتا اگر معلوم نشود که رضایت بکار رفته در روایت در چه معنایى استعمال شده است و ظهور در کدامیک دارد، کلام مجمل و غیر قابل استناد خواهد شد. [۷]
اشکال اول به نظر مرحوم خویی:
مى گوییم رضایت معناى واحد دارد و ظهور آن در رضایت باطنى است و استعمال آن در رضایت عقدى تسامحى است و لزوم ابراز محتاج قرینه و دلیل است. به عبارت دیگر حتى در موارد رضایت عقدى، رضایت همان رضایت باطنى است اما براى تفهیم آن به مخاطب و تحقق تعهد و عقد نیازمند ابراز و اعلام آن هستیم.
اشکال دوم استاد به نظر مرحوم خویی:
مضافا به اینکه اساسا عقد بودن ضمان بنابر فهم فقهاء از نصوص است نه تصریح روایات، پس در فرضى هم که متعلق آن امور عقدى باشد لزومى ندارد رضایت عقدى لحاظ شود و اینکه قبول معتبر است و رضایت باید به مُبرزی صورت بگیرد .بلکه ممکن است این ضمان إیقاع باشد و رضایت متعلق آن باطنى باشد.
قول مشهور فقهاء امامیه نسبت به اشتراط قبول در عقد ضمان:
ایشان قائل به عقد بودن ضمان هستند [۸] مضافا به اینکه محقق کرکى [۹] ادعاى اجماع بر عقد بودن ضمان کرده است و لازمه عقد بودن ضمان اشتراط قبول مضمون له براى تحقق آن مى باشد، لکن علامه حلى با آنکه ضمان را عقد معرفى نموده اما اشتراط قبول مضمون له را مسلم ندانسته است که این صدر و ذیل قابل جمع نیست و مرحوم آیت الله حکیم در مقام توجیه و جمع کلام مى فرمایند احتمال دارد ایشان ضمان را عقد عرفی می داند و عقد شرعی نمى داند.
نتیجه:
عده ای عقد بودن ضمان را بدون شرط قبول ، نپذیرفتند و کلمات فقهاء را توجیه کردند اما عده ای تصریح کردند که ضمان عقد است و قبول را شرط ندانستند که این یعنی عقد ضمان ، عقد شرعی نیست بلکه عقد عرفی می باشد یا اینکه تلازمی بین عقد بودن و اشتراط قبول وجود ندارد.
[۱] ضَمِنْتُ: الْمَالَ وَ بِهِ (ضَمَاناً) فَأَنَا (ضَامِنٌ) و (ضَمِینٌ) الْتَزَمْتُهُ وَ یَتَعَدَّى بِالتَّضْعِیفِ فَیُقَالُ (ضَمَّنْتُهُ) الْمَالَ أَلْزَمْتُهُ إِیَّاهُ قَالَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ (الضَّمَانُ) مَأْخُوذٌ مِنَ (الضَّمِّ) و هُوَ غَلَطٌ مِنْ جِهَهِ الاشْتِقَاقِ لِأَنَّ نُونَ الضَّمَانِ أَصْلِیَّهٌ و (الضَّمُّ) لَیْسَ فِیهِ نُونٌ فَهُمَا مَادَّتَانِ مُخْتَلِفَتَانِ و (ضَمَّنْتُ) الشَّىْ‌ءَ کَذَا جَعَلْتُهُ مُحْتَوِیاً عَلَیْهِ (فَتَضَمَّنَهُ) أَىْ فَاشْتَمَلَ عَلَیْهِ وَ احْتَوَى. وَ مِنْهُ (ضَمَّنَ) اللَّهُ أَصْلَابَ الفُحُولِ النَّسْلَ (فَتَضَمَّنَتْهُ) أَىْ (ضَمِنَتْهُ) و حَوَتْهُ وَ لِهذَا قِیلَ لِلْولَدِ الَّذِى یُولَدُ (مَضْمُونٌ) لِأَنَّهُ مِنَ الثُّلَاثِىِّ و جَازَ أَنْ یُقَالَ (مَضْمُونَهٌ) لِأَنَّهُ بِمَعْنَى نَسَمَهٍ کَمَا قِیلَ مَلْقُوحَهٌ و الْجَمْعُ (مَضَامِینُ) و (تَضَمَّنَ) الْکِتَابُ کَذَا حَوَاهُ وَ دَلَّ عَلَیْهِ و (تَضَمَّنَ) الْغَیْثُ النَّبَاتَ أَخْرَجَهُ وَ أَزْکَاهُ و (ضَمِنَ) (ضَمَناً) فَهُوَ (ضَمِنٌ) مِثْلُ زَمِنَ زَمَناً فَهُوَ زَمِنٌ وَزْناً وَ مَعْنىً و الْجَمْعُ (ضَمْنَى) مِثْلُ زَمْنَى و (الضَّمَانَهُ) مِثْلُ الزَّمَانَهِ وَ فِى (ضِمْنِ) کَلَامِهِ أَىْ فِى مَطَاوِیهِ وَ دَلَالَتِهِ (الفیؤمى، مصباح المنیر جلد ١ صفحه ٣۶۴)
[۲] کتاب الضمان
وهو من الضمن لأنه موجب لتضمن ذمه الضامن للمال الذی على المضمون عنه للمضمون له، فالنون فیه أصلیه کما یشهد له سائر تصرفاته من الماضی والمستقبل وغیرهما. وما قیل: من احتمال کونه من الضم – فیکون النون زائده – واضح الفساد، إذ مع منافاته لسائر مشتقاته لازمه کون المیم مشدده. وله إطلاقان: إطلاق بالمعنى الأعم الشامل للحواله والکفاله أیضا فیکون بمعنى التعهد بالمال أو النفس، وإطلاق بالمعنى الأخص وهو التعهد بالمال عینا أو منفعه أو عملا، وهو المقصود من هذا الفصل. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)
[۳] ویشترط فیه أمور:
أحدها : الإیجاب، ویکفی فیه کل لفظ دال، بل یکفی الفعل الدال ولو بضمیمه القرائن على التعهد والالتزام بما على غیره من المال.
۱۶۸ لما عرفته غیر مره من أنه لا یعتبر فی الانشاء والایجاب غیر ابراز الاعتبار النفسانی بما یصلح أن یکون مبرزا له سواء فی ذلک اللفظ وغیره ما لم یقم الدلیل الخاص على اعتبار اللفظ فیه کالطلاق ونحوه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ٣٩٠)
[۴] وهی تدل على عدم اشتراط صیغه بخصوصها، بل یکفی ما یدل على أنه یعطی وقبل ذلک ویؤیده عموم أدله (المسلمون عند شروطهم) وصدق الضمان فلا یشترط القبول من المضمون له، بل یکفی ما یفید العلم برضاه، ولا المقارنه، وکونه عقلا لا یستلزم ذلک، وهو ظاهر، مع أنه قد ینازع فی کونه عقلا عند الشارع بالمعنى المطلوب. وکذا أصل البراءه مع عدم العلم إلا مع القبول والاتصال، وسائر شرائط العقود اللازمه، لأنه لا یحتاج إلى العلم بل یکفی الظن المأخوذ من الدلیل الشرعی.(مجمع الفائده و البرهان جلد ٩ صفحه ٢٨٨)
[۵] الرابع: المضمون له، وهو: مستحق الدین، ولا یشترط علمه عند الضامن، بل رضاه، وفی اشتراط قبوله احتمال، فإن شرط اعتبر فیه التواصل المعهود بین الإیجاب والقبول فی العقود.(قواعد الأحکام جلد ٢ صفحه ١۵٧)
[۶] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢٢
[۷] وأما دعوى دلاله صحیحه عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله (علیه السلام) : ” فی رجل یموت وعلیه دین فیضمن ضامن للغرماء، فقال: إذا رضی به الغرماء فقد برأت ذمه المیت: على کفایه الرضا المجرد. مدفوعه: بأن کلمه الرضا فی هذه الصحیحه وبفضل الفهم العرفی من قوله: ” فیضمنه ضامن للغرماء ” مستعمله فی الرضا العقدی المبرز فی الخارج – کما یشهد له اضافته للغرماء – لا طیب النفس المجرد عن الاظهار.
وبعباره أخرى: إن الرضا یستعمل فی معنیین مجرد طیب النفس وطیب النفس المبرز فی الخارج وهو ما یعبر عنه بالرضا العقدی أو المعاملی، فإن کان متعلق الرضا أمرا خارجیا کجواز الدخول فی ملک الغیر أو التصرف فی ماله فالظاهر منه وبحسب ملاحظه مناسبه الحکم والموضوع إراده المعنى الأول بمعنى اعتبار طیب النفس وإن لم یظهره فی الخارج.
وإن کان متعلقه من الأمور العقدیه الاعتباریه المتعلقه بأموال النفس وحقوقهم فالظاهر منه إراده المعنى الثانی، إذ لا بد له من اظهاره حتى یستند العقد إلیه. ثم لو فرضنا أن کلمه الرضا لیست ظاهره فیما ذکرناه، یکفینا کونها مجمله من هذه الناحیه، حیث لا بد معه من الحکم بالفساد فی موارد خلو الرضا عن المبرز له فی الخارج استنادا إلى القاعده، نظرا لعدم الدلیل على صحه المعامله، فإن عنوان العقد غیر صادق علیه فإنه لیس من ضم الالتزام بالالتزام. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ٣٩٠)
[۸] کتاب الضمان، وهو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس. (شرایع الإسلام، کتاب الضمان)
[۹] قوله : (وفی اشتراط قبوله احتمال) ینشأ من واقعه علی (علیه السلام) والتمسک بالأصل والأصح الاشتراط، لأن الضمان عقد إجماعا، فلا بد فیه من القبول ولأن المال للمضمون له، فکیف یملک شخص نقله إلى ذمته بغیر رضاه وقضیه علی (علیه السلام) واقعه فی عین لا عموم لها، ولا أصل فی هذا، بل الأصل عدم شرعیته إلى أن یثبت.(جامع المقاصد فى شرح القواعد جلد ۵ صفحه ٣١٨)