استاد حمید درایتی-جلسه۲۹:ادله وجوب وفاء به عهد/شرکتهای سهامی /کتاب الشرکه(۱۳۹۹/۰۸/۱۴)

روایت دوم:

 (٢٩٢٩٩) محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیه عن سلیمان بن خالد عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل کان له أب مملوک وکانت لأبیه امرأه مکاتبه قد أدت بعض ما علیها فقال لها ابن العبد: هل لک ان أعینک فی مکاتبتک حتى تؤدى ما علیک بشرط أن لا یکون لک الخیار على أبی إذا أنت ملکت نفسک؟ قالت: نعم، فأعطاها فی مکاتبتها على أن لا یکون لها الخیار علیه بعد ذلک، قال: لا یکون لها الخیار المسلمون عند شروطهم. ^[۱]

مورد روایت کنیزى است که در نکاح یک عبد بوده و با مولى خود عقد کتابه منعقد نموده و بخشى از مبلغ را نیز پرداخت کرده است. با توجه به آنکه کنیز اگر حره شود نسبت به نکاح خود با عبد حق خیار دارد، فرزند آن عبد به این کنیز پیشنهاد مى دهد که باقیمانده مبلغ کتابه را او متحمل مى شود مشروط به آنکه کنیز بعد از حریت نکاح خود با پدر از را فسخ ننماید. امام حکم به لزوم این شرط کرده و آن را از مصادیق روایت نبوى مى دانند.

نسبت به مضمون این روایت چند احتمال وجود دارد :

احتمال اول:

ممکن است إعانه پسر به شکل هبه باشد که ضمن آن شرط عدم خیار نکاح قرار مى دهد. بنابر این صورت شرط ابتدائى نبوده و اطلاق شرط بر آن نشده است و روایت ارتباطى به مسأله نخواهد داشت ، الا اینکه با توجه به جائز بودن عقد هبه، واجب بودن شرط ضمن آن مقبول فقهاء نیست و این روایت معارض با سایر ادله عدم لزوم شرط ضمن عقد جائز مى باشد.

احتمال دوم:

 ممکن است إعانه پسر به شکل هبه معوضه باشد که در ازاء پرداخت باقیمانده مبلغ کتابه، کنیز ملزم به اسقاط حق خیار شود. هرچند بنابر این احتمال هبه عقد جائز بوده ولى روایت از بحث شرط ابتدائى خارج مى باشد. باید توجه داشت که اثبات این صورت در فرضى تمام است که اولا ثابت شود که عوض در هبه معوضه لازم نیست به واهب برگردد بلکه أجنبى نیز اگر از آن منتفع شود کافیست. ثانیا اسقاط خیار و غیر حق مالى بتواند جُعل یا عوض قرار گیرد.

احتمال سوم:

 ممکن است إعانه پسر در مقابل إسقاط حق خیار کنیز مصالحه شده باشد و صلح عقد لازم بوده و لزوم شرط ضمن آن على القاعده خواهد بود و ضرورتى ندارد طرف مصالحه از آن منتفع شوند.

البته همه ى این احتمالات در فرضى است که مقاولات قبل از عقد را از شروط ضمن عقد محسوب کنیم و الا اگر شرط ضمن عقد را خصوص آن چیزى که در متن عقد ذکر شده بدانیم، با توجه به اینکه بر اشتراط عدم خیار نکاح در ضمن عقد تصریحى نشده است، شرط ابتدائى خواهد بود.

ایا مقاولات قبل از عقد حکم شرط ضمن عقد را دارد؟

قول مشهور:

مرحوم شیخ انصارى مى فرمایند بنابر قول مشهور مقاولات و توافقات سابق بر عقد حکم شرط ضمن عقد را ندارند هرچند که عقد نیز مبنى بر آن واقع شود ^[۲].

کلام مرحوم خویی:

 ایشان معتقدند اگر توافقات قبل از عقد صرفا داعى بر انجام عقد باشد لزوم ندارد اما اگر عقد مبنى بر آن واقع شود و انشاء معلق بر آن باشد، لازم است و دلیلى بر لزوم ابراز شرط در ضمن عقد وجود ندارد. ^[۳]

با توجه به دخالت جواز عقد (هبه) یا لزوم آن (هبه معوضه و صلح) در حکم شرط ضمن عقد و مقاوله بودن یا ذکر آن در عقد و داعى بودن یا تعلیق حقیقى بودن و ارتکازى بودن شرط قبل از عقد در نتیجه و حکم متفاوت است، اگر صورت مسأله این احتمالات مى بود حضرت باید سؤال از چگونگى مسأله مى کردند و ترک استفسار امام و اطلاق جواب قرینه ى شرط ابتدائى بودن مسأله و حکم به وجوب و لزوم آن است.

همچنین با توجه به اینکه در زمان إعانه پسر، خیارى براى کنیز وجود نداشته تا اسقاط آن را عوض یا شرط ضمن عقد قرار بگیرد، قرینه بر آن است که صرفا وعده به اسقاط خیار مستقبل و شرط ابتدائى مى باشد.

نظر استاد نسبت به روایت:

ممکن است گفته شود مکاتبه با انعقاد قرارداد در ورطه حرّیت قرار گرفته و بالقوه حق خیار در نکاح براى او به وجود مى آید و عدم به فعلیت رسیدن آن نمى تواند قرینه بر شرط ابتدائى و وعده بودن آن شود. بنابراین دلالت این روایت بر شرط ابتدائى روشن و تمام نیست‌.

---

^[۱] وسائل الشیعه جلد ٢٣ صفحه١۵۵

^[۲] الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام المشروط به على المشهور، بل لم یعلم فیه خلاف، عدا ما یتوهم من ظاهر الخلاف والمختلف، وسیأتی، لأن المشروط علیه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد کان إلزاما ابتدائیا لا یجب الوفاء به قطعا وإن کان أثره مستمرا فی نفس الملزم إلى حین العقد، بل إلى حین حصول الوفاء وبعده – نظیر بقاء أثر الطلب المنشأ فی زمان إلى حین حصول المطلوب – وإن وعد بإیقاع العقد مقرونا بالتزامه، فإذا ترک ذکره فی العقد فلم یحصل ملزم له.

کتاب المکاسب جلد ۶ صفحه ۵۴

^[۳] وبالجمله : لیس فی الشرط اعتبار مستقل حتى یقال بوجوب إبرازه ، وإنما الاعتبار وقع على تبدیل العوضین والشرط راجع إلى تعلیق هذا الاعتبار بشیء أو تعلیق الالتزام به على شیء وهذا کما فی الشروط الضمنیه بعینها لأنه أیضاً ترجع إلى تعلیق الاعتبار المعاملی على الالتزام بها ، أو تعلیق الالتزام به على وجودها فلیست الشروط ضمنیه کانت أو غیرها واقعه فی مورد الاعتبار ، ولا مجال لدعوى انطباق الکبرى المتقدّمه على الشروط فأین هناک اعتبار حتى یعتبر ابرازه، وعلیه فالصحیح أنّ ذکر الشرط غیر معتبر فی متن العقد فیما إذا کانا قاصدین لإیقاع المعامله مبنیه علیه ، وذلک لعمومات صحه البیع من قوله تعالى (أَحَلَّ اللهُ الْبَیْعَ) بقره ٢٧۵ و (إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاض) نساء ٢٩ وغیرهما ، وهی تقتضی صحه المعامله عند الاشتراط المذکور ، ولعمومات وجوب الوفاء بالشرط وهی تقتضی وجوب الوفاء به فی المقام أیضاً .

نعم فیما إذا غفلا أو نسیا ولم یوقعا المعامله مشروطه به ومبنیه علیه فلا محاله تنعقد مطلقه ولا یبقى للاشتراط أثر کما تقدّم ، ولعلّه من هذا القبیل ما ورد من أنّ عدم ذکر الأجل فی عقد الانقطاع یقلبه إلى النکاح الدائمی بأن یقال إنّ هذا لیس أمراً تعبّدیاً وعلى خلاف القاعده ، وإنما هو من جهه أنه لا فارق بین الدائم والمنقطع إلاّ فی ذکر الأجل فی أحدهما دون الآخر أی کونه مقیّداً بوقت والآخر مطلقاً عنه  ، فإذا لم یقیّده فی مقام الابراز وأتى به على نحو الاطلاق فلا محاله یقع دائمیاً لاطلاقه ولو من جهه نسیانه لذکره أو غفلته عنه لا أنه أمر تعبّدی .(موسوعه الإمام الخوئى جلد ۴٠ صفحه ٧٢)