استاد حمید درایتی-جلسه۱۶:ملکیت طولی آراء حقوقدانان/شرکتهای سهامی /کتاب الشرکه(۱۳۹۹/۰۷/۰۸)
تحلیل ماهیت پذیره نویسى و اوراق پذیره :
روند تشکیل یک شرکت سهامى این چنین است که مؤسسین در ضمن تعهد به تأمین ٢٠٪ از سرمایه شرکت (٣۵٪ آن باید نقدا به حسابى بنام شرکت در شرف تأسیس نزد بانک واریز شود) تقاضاى تأسیس شرکت سهامى در ضمن اظهارنامه به همراه ارائه طرح اساسنامه و طرح اعلامیه پذیره نویسى دارند و سازمان ثبت شرکت ها به آنها اجازه انتشار اوراق پذیره نویسى را میدهد. سپس با تشکیل اولین مجمع عمومى توسط مؤسسین و پذیره نویسان اساسنامه تصویب، و وجوه پذیره نویسى احراز، ومدیران و بازرسان معین میشوند و بعد از این مراحل شرکت سهامى تشکیل میشود و جهت ثبت شرکت به مرجع ثبت شرکت ها ارائه می گردد. [۱]
هرچند ماهیت سهم مورد تحلیل و بررسى قرار گرفت اما این بحث بین حقوق دانان و فقهاء وجود دارد که ماهیت پذیره نویسى و واقعیت آن چیست؟
همچنین باید بررسى شود که شخصیت حقوقى شرکت هاى سهامى با تشکیل مجمع عمومى شکل میگیرد یا با ثبت شرکت بعد از تعیین سِمت ها بعد از مجمع عمومى و تصمیمات آن متولد میشود؟
ثبت شرکت صرفا یک عمل تشریفاتى نیست بلکه داراى آثار حقوقى میباشد که تا قبل از آن، شرکت تشکیل شده داراى آن نبود مانند حق انتشار اوراق قرضه و حق صدور برگه سهام و حق انتفاع مبالغ تأدیه شده توسط پذیره نویسان و ممنوعیت بازپس گیرى مبلغ پذیره نویسى توسط پذیره نویسان. [۲]
نسبت به فرایند پذیره نویسى از منظر حقوقى دو تحلیل وجود دارد :
تحلیل اول:
دکتر اسکینى می گویند [۳] در قانون فرانسه عده اى معتقدند که پذیره نویسى یک قرارداد طرفینى است که بین پذیره نویسان و مؤسسان واقع می شود. البته این اختلاف وجود دارد که مؤسیسن از طرف خودشان این قرارداد را منعقد می کنند یا از طرف شرکت در شرف تأسیس که آن شرکت بعد از تحقق آن را تنجیز می نماید.
مفاد این قرارداد تعهد پذیره نویس به تأدیه مبلغ پذیره در مقابل سهیم بودن در شرکت می باشد و با قرارداد دانستن پذیره نویسى یک سند الزام آور خواهد بود و اخذ جریمه دیرکرد از او ممکن است. [۴]
تحلیل دوم:
صرفا تعهد یک طرفه از جانب پذیره نویسان می باشد که با احراز مجمع مؤسسین و قبول آن الزام آور می گردد مانند تعهد به پرداخت خسارت از طرف شخص ثالث که در حقیقت موجب انتقال دین می شود.
براى تبیین بیشتر مسأله به بیان آراء حقوق دانان درباره تحلیل پذیره نویسى می پردازیم :
١ – نظر دکتر اسکینی:
جناب آقاى دکتر اسکینى معتقد است قول حق، قرارداد دانستن پذیره نویسى است که براى پذیره نویس ایجاد تعهد (به تأدیه مبلغ پذیره) و حق (عضویت در شرکت) می کند. البته این تعهد پذیره نویس متضمن حق فسخ با عدم ثبت شرکت تا شش ماه بعد از تسلیم اظهارنامه آن است که ماده ١٩ لایحه اصلاحیه قانون تجارت برآن صراحت داشت. [۵]
از مباحثى که در تحلیل پذیره نویسى بسیار مؤثر است شناسایى زمان پیدایش شخصیت حقوقى شرکت هاى سهامى است. تقریبا حقوقدانان متفق اند که شکل گیرى شخصیت حقوقى شرکت بعد از تشکیل مجمع مؤسسین و احراز پذیره و تعیین مَناسب صورت میگیرد که این نظر برگرفته از ماده ١٧ لایحه اصلاحیه قانون تجارت میباشد. [۶]
جناب آقاى دکتر کاتوزیان از این ماده نفى مطلق تشکیل شرکت را بدست نیاورده اند بلکه جمع بین این ماده و تشکیل متزلزل شرکت با اجازه به پذیره نویسى را ممکن میداند. ظاهرا وجه استدلال ایشان باید چنین باشد که بنابر صریح ماده ١٧ تا قبل از تشکیل مجمع مؤسسین و مصوبات آن شرکت، شرکت تشکیل شده محسوب نمی شود اما نفى اصل تشکیل شرکت قبل از آن تاریخ نمی کند پس می توان قائل شد که شرکت با ارائه اظهارنامه مؤسسین و اجازه اداره ثبت شرکت ها به انتشار و صدوره پذیره، بصورت متزلزل تشکیل می شود.
این نظریه آثار زیادى در تحلیل پذیره نویسى دارد و بنابر آن، پذیره نویسى میتواند قرارداد طرفینى بوده و شرکت طرف دوم آن قرارداد باشد. از طرفى دیگر تشکیل شرکت میتواند داراى مراحل و آثار متفاوتى باشد پس همچنان که با انتشار پذیره نویسى تشکیل میشود و امکان جذب سرمایه دارد با مصوبات مجمع مؤسسین به رسمیت برسد و امکان فعالیت براى او حاصل شود و با ثبت آن داراى حقوق دیگرى گردد.
٢- نظر دکتر ستوده
در مقابل نظریه آقاى دکتر اسکینى و قرارداد بودن پذیره نویسى، جناب آقاى دکتر ستوده معتقد است پذیره نویسى قرارداد نیست و براى آن طرف دومى قابل شناسایى نیست زیرا مؤسسین که طرف قرارداد پذیره نویس نیستند و شرکت هم که تحقق خارجى ندارد فلذا نمایندگى مؤسسین از شرکت یا قرارداد به نفع ثالث (عقد فضولى) بودن عملیات مؤسسین نیز منتفى است و با عدم وجود خارجى شرکت هیچ کدام قابل طرح نیست. همچنین رویه قضائى کشور ایران نیز بر خلاف کشور فرانسه، پذیره نویسى را تعهد یک طرفه غیر قابل فسخ میداند.
تحلیل صحیح به نظر ایشان (با صرف نظر از نظریه ماهیت قراردادى تمامى تعهدات) آن است که پذیره نویسى دو تعهد یک طرفه میباشد . تعهد اول مربوط به مؤسسین است که با انتشار پذیره متعهد به کلیه اقدامات لازم براى تأسیس شرکت میشوند و تعهد دوم مربوط به پذیره نویسان است که متعهد به تأدیه مبلغ پذیره میشوند. باتوجه به عدم وجود پذیره نویسان هنگام انتشار پذیره، آنان نمیتوانند طرف تعهد مؤسسین باشند و أیضا پذیره نویس فقط به دنبال تأسیس و ثبت شرکت نیست تا طرف تعهد او مؤسسین باشند. [۷]
تنها مانع این تحلیل، نظریه ماهیت قراردادى تمام تعهدات است که بنابر آن همه تعهد ها با توجه به قبول مقابل تبدیل به یک قرارداد طرفینى میشود و در مانحن فیه پذیره نویس تعهد میدهد و مؤسسین قبول میکنند پس یک قرارداد بشمار مى آید . دیدگاه آقاى دکتر ستوده در فرضى صحیح است که این نظریه تمام نباشد. در فقه معمولا وعده ابتدائى را موجب حکم تکلیفى و وضعى نمی دانند اما بین وعده و تعهد تفاوت قائل اند و تعهد همان وعده اى است که متعهد له قبول می کند.
آقاى دکتر ستوده به بیان علت غیر قابل فسخ بودن این تعهد از منظر قضائى نپرداخته اند اما آقاى دکتر اسکینى می گویند حقوق دانان نامى فرانسوى گرچه پذیره نویسى را تعهد یک طرفه میدانند اما بخاطر ابراز و تسلیم این تعهد آن را الزام آور و غیر قابل فسخ می دانند.
٣- نظر دکتر کاتوزیان
جناب آقاى دکتر کاتوزیان معتقد است پذیره نویسى داراى ماهیت حقوقى خاص خوده بوده و در غالب هیچ کدام از عقود معین نمی گنجد بلکه یک عقد الحاقى است و ماهیت قراردادى داشته و عمل حقوقى (زمینه ساز شرکت) شمرده می شود که از مصادیق ماده ١٠ قانون مدنى می باشد. [۸]
پیش قرارداد پذیره نویسى با صدور اعلامیه پذیره نویسى از جانب مؤسسین محقق می شود و قبول آن با امضاء ورقه تعهد سهم توسط پذیره نویسان (با توجه به ایجاب و قبول در عقود جمعى) صورت می گیرد. مؤسسین به موجب این پیش قرارداد متعهد می شوند با حسن نیت کلیه تشریفات و اقدامات قانونى را تا تأسیس شرکت به انجام رسانند و در مقابل پذیره نویس نیز متعهد می گردد مبلغ اسمى سهام خریدارى و تعهد شده را ظرف مهلت مقرر در اساسنامه تأدیه نمایند. [۹]
[۱] مواد قانونى لایحه اصلاحیه قانون تجارت مربوطه : ماده ۶ – برای تأسیس شرکتهای سهامی عام مؤسسین باید اقلاً بیست درصد سرمایه شرکت را خود تعهد کرده و لااقل سی و پنج درصد مبلغ تعهد‌شده را در حسابی به نام شرکت در شرف تأسیس نزد یکی از بانک‌ها سپرده سپس اظهارنامه‌ای به ضمیمه طرح اساسنامه شرکت و طرح اعلامیه‌پذیره‌نویسی سهام که به امضاء کلیه مؤسسین رسیده باشد در تهران به اداره ثبت شرکت‌ها و در شهرستان‌ها به دایره ثبت شرکت‌ها و در نقاطی که دایره‌ثبت شرکت‌ها وجود ندارد به اداره ثبت اسناد و املاک محل تسلیم و رسید دریافت کنند.
ماده ١۶ – پس از گذشتن مهلتی که برای پذیره‌نویسی معین شده است و یا در صورتی که مدت تمدید شده باشد مؤسسین حداکثر تا یک ماه به‌تعهدات پذیره‌نویسان رسیدگی و پس از احراز این که تمام سرمایه شرکت صحیحاً تعهد گردیده و اقلاً سی و پنج درصد آن پرداخت شده است تعداد‌سهام هر یک از تعهدکنندگان را تعیین و اعلام و مجمع عمومی مؤسس را دعوت خواهند نمود.
ماده ١٧- مجمع عمومی مؤسس با رعایت مقررات این قانون تشکیل و پس از رسیدگی و احراز پذیره‌نویسی کلیه سهام شرکت و تأدیه مبالغ لازم و‌شور درباره اساسنامه شرکت و تصویب آن اولین مدیران و بازرس یا بازرسان شرکت را انتخاب می‌کند و نیز مجمع عمومی مؤسس روزنامه کثیرالانتشاری را که هر گونه دعوت و اطلاعیه برای صاحبان سهام تا تشکیل مجمع عمومی سالانه به طور منحصر در آن منتشر خواهد شد تعیین‌خواهد نمود. مدیران و بازرسان شرکت باید کتباً قبول سمت نمایند. قبول سمت به خودی خود دلیل بر این است که مدیر و بازرس با علم به تکالیف و‌مسئولیت‌های سمت خود عهده‌دار آن گردیده‌اند. از این تاریخ شرکت تشکیل شده محسوب میشود.
ماده ١٨- اساسنامه‌ای که به تصویب مجمع عمومی مؤسس رسیده به ضمیمه صورت جلسه مجمع و اعلامیه قبولی مدیران و بازرسان جهت ثبت‌شرکت به مرجع ثبت شرکت‌ها تسلیم خواهد شد.
[۲] ماده ١٩ لایحه اصلاحیه قانون تجارت : در صورتی که شرکت تا شش ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه مذکور در ماده ۶ این قانون به ثبت نرسیده باشد به درخواست هر یک از‌مؤسسین یا پذیره‌نویسان مرجع ثبت شرکت‌ها که اظهارنامه به آن تسلیم شده است گواهینامه‌ای حاکی از عدم ثبت شرکت صادر و به بانکی که تعهد‌سهام و تأدیه وجوه در آن به عمل آمده است ارسال می‌دارد تا مؤسسین و پذیره‌نویسان به بانک مراجعه و تعهدنامه و وجوه پرداختی خود را مسترد دارند در این صورت هر گونه هزینه‌ای که برای تأسیس شرکت پرداخت یا تعهد شده باشد به عهده مؤسسین خواهد بود.
[۳] حقوق تجارت، ربیعا اسکینى جلد ٢ صفحه ۴١
[۴] ماده ٣۵ لایحه اصلاحیه قانون تجارت : در هر موقع که شرکت بخواهد تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند باید مراتب را از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی‌های مربوط به شرکت در آن منتشر میشود به صاحبان فعلی سهام اطلاع دهد و مهلت معقول و متناسبی برای پرداخت مبلغ‌مورد مطالبه مقرر دارد. پس از انقضاء چنین مهلتی هر مبلغ که تأدیه نشده باشد نسبت به آن خسارت دیر کرد از قرار نرخ رسمی بهره به علاوه چهار‌درصد در سال به مبلغ تأدیه نشده علاوه خواهد شد و پس از اخطار از طرف شرکت به صاحب سهم و گذشتن یک ماه اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت‌تأخیر آن تماماً پرداخت نشود شرکت این گونه سهام را در صورتی که در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد از طریق بورس وگرنه از طریق مزایده به‌فروش خواهد رسانید. از حاصل فروش سهم بدواً کلیه هزینه‌های مترتبه برداشت گردیده و در صورتی که خالص حاصل فروش از بدهی صاحب سهم (بابت اصل و هزینه‌ها و خسارت دیر کرد) بیشتر باشد مازاد به وی پرداخت میشود.
[۵] ماده ١٩ لایحه اصلاحیه قانون تجارت : در صورتی که شرکت تا شش ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه مذکور در ماده ۶ این قانون به ثبت نرسیده باشد به درخواست هر یک از‌مؤسسین یا پذیره نویسان مرجع ثبت شرکت‌ها که اظهارنامه به آن تسلیم شده است گواهینامه‌ای حاکی از عدم ثبت شرکت صادر و به بانکی که تعهد‌سهام و تأدیه وجوه در آن به عمل آمده است ارسال می‌دارد تا مؤسسین و پذیره نویسان به بانک مراجعه و تعهدنامه و وجوه پرداختی خود را مسترد‌دارند در این صورت هر گونه هزینه‌ای که برای تأسیس شرکت پرداخت یا تعهد شده باشد به عهده مؤسسین خواهد بود.
[۶] اماده ١٧ لایحه اصلاحیه قانون تجارت : مجمع عمومی مؤسس با رعایت مقررات این قانون تشکیل و پس از رسیدگی و احراز پذیره‌نویسی کلیه سهام شرکت و تأدیه مبالغ لازم و‌شور درباره اساسنامه شرکت و تصویب آن اولین مدیران و بازرس یا بازرسان شرکت را انتخاب می‌کند و نیز مجمع عمومی مؤسس روزنامه کثیرالانتشاری را که هر گونه دعوت و اطلاعیه برای صاحبان سهام تا تشکیل مجمع عمومی سالانه به طور منحصر در آن منتشر خواهد شد تعیین‌خواهد نمود.
مدیران و بازرسان شرکت باید کتباً قبول سمت نمایند. قبول سمت به خودی خود دلیل بر این است که مدیر و بازرس با علم به تکالیف و‌مسئولیت‌های سمت خود عهده‌دار آن گردیده‌اند. از این تاریخ شرکت تشکیل شده محسوب میشود.
[۷] حقوق تجارت، حسن ستوده جلد ٢ صفحه ۴٢
[۸] ماده ١٠ قانون مدنى (اصل آزادى قرارداد ها) : قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
[۹] تعهد مؤسسین نمیتواند عضویت پذیره نویس در شرکت باشد زیرا پذیره نویس با امضاء برگه تعهد سهم، به عضویت شرکت آتى در خواهد آمد.
