استاد حمید درایتی-جلسه۲۰:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۲۲)
ادامه مساله۳۵
حالت۳: فسخ و قسمت بدون نقد کردن
“نعم لو حصل الفسخ و لم یحصل الإنضاض و لو بالنسبه إلى البعض و حصلت القسمه فهل تستقر الملکیه أم لا إن قلنا بوجوب الإنضاض على العامل فالظاهر عدم الاستقرار و إن قلنا بعدم وجوبه ففیه وجهان أقواهما الاستقرار و الحاصل أن اللازم أولا دفع مقدار رأس المال للمالک ثمَّ یقسم ما زاد عنه بینهما على حسب حصتهما فکل خساره و تلف قبل تمام المضاربه یجبر بالربح”
سید در مورد نقد کردن تفصیل دادند که اگر انضاض بر عامل لازم است باید بگوییم سود او تا قبل نقد کردن استقرار ندارد پس ملک مستقر بعد از انضاض است. پس ملک مستقر بعد از این است که هم قسمت باشد و هم فسخ باشد و هم نقد کردن.
اما اگر عامل وظیفه نقد کردن نداشته باشد دو وجه است. استقرار و تزلزل ولی اقوی این است که ملک مستقر است. پس در این صورت قسمت و فسخ باعث استقرار می شود و نقدکردن در آن نقش ندارد.
نظر نهایی سید
“و تمامیتها بما ذکرنا من الفسخ و القسمه”
سید انضاض را وظیفه عامل نمی داند و لذا ملک را مستقر می داند و لذا تمامیت ملکیت در صورت فسخ و قسمت است و نقد کردن در آن نقش ندارد.
ارائه نظر استاد ضمن بررسی نکات کلام سید
الف) بررسی نکته۱: “الربح وقایه لراس المال“
برخی گفته اند این مطلب، اجماعی است.
برخی گفته اند این مطلب، مقتضای سیره عقلائیه است.
برخی گفته اند این مطلب، شرط ارتکازی در عقد مضاربه است.
اما به نظر ما اصلا این مقتضای مضاربه است و علی القاعده است.
قاعده این است که تملیک بخشی از سود برای عامل بعد حفظ سرمایه است و الا قبل حفظ سرمایه، تملیکی نبوده است.
این مطلب ما بالاتر از شرط ارتکازی است. می گوییم مالکیت تو مقید به این است که سرمایه محفوظ باشد. تقیید است نه اشتراط. شرط ممکن است به موضوع معامله ربطی نداشته باشد اما قید اگر نباشد اصلا عقدی نیست.
در مورد شرط عدم فسخ هم گفتیم حداقل شرط ارتکازی در مضاربه است ولی به نظر ما حداکثری هم در کار هست که مقصودمان از حداکثر همین تقیید بود.
اشکال بر قاعده “الربح وقایه لرأس المال” [۱]
روایت اسحاق بن عمار: “الربح بینهما و الوضیعه علی المال”
این روایت می گوید وضیعه از ربح کسر نمی شود بلکه خسارت از مالک محسوب می شود.
جواب۱
“و الوضیعه علی المال” یعنی عامل، ضامن خسارت نیست یعنی اگر سودی نبود و سرمایه هم کسر شد، عامل ضامن سرمایه مالک نیست که این را قبلا هم گفته بودیم ولی نمی گوید اگر سود حاصل شد و سپس از خسارت بر سرمایه وارد شد، سرمایه از سود جبران نمی شود.
جواب۲
خود عرف هم می گوید این ربح هست مشروط به این که خسارت نیاید. اگر بپرسید سود کردید؟ می گوید بله اما اگر قیمت پایین نیاید. پس خود الربح در روایت وقتی محقق می شود که خسارت در ادامه نیاید.
ب) بررسی نکته۲ در کلام سید
عامل بخشی از سود را مالک است و سود در صورتی است که مضاربه تمام شود، بعد حفظ سرمایه هر چه ماند به آن سود می گویند پس تا پایان مضاربه نمی توان گفت سودی در کار است یا خیر؟
پس به محض وجود ربح می توان گفت ملک عامل مشروط به شرط متاخر عدم خسارت و تلف به راس مال هست. بعد اتمام مضاربه کشف می شود که شما مالک بودید یا خیر ولی سید گفتند نقل است.
در لحظه حصول ربح، چون مشروط بدون شرط است، آثار ملک بار نمی شود مثل استطاعت و خمس و… بله اگر بعدا خسارت نبود کشف می شود که این سود از قبل بوده است در این صورت، بعضی آثار مترتب می شود.
مثلا اگر شخص شاغل است و سال خمسی او در همین مدت گذشته است باید خمس را بدهد و اگر شخص غیر شاغل است می تواند برای هر ربحی را سال مستقلی قرار دهد و لذا در اگر سه ماه از حصول ربح گذشته است خمس بر او واجب نیست.
اثر دیگر استقرار حج است. اگر خسارت نبود و کشف شد که از سه ماه قبل مالک سود بوده است یعنی قبل از زمان حج این ملک بوده است پس استطاعت داشته است و لذا حج بر او مستقر می شود و لذا سال بعد ولو بدون استطاعت شرعی باید به حج برود مگر این کع عدم قدرت عقلی یا عسر و حرج و … باشد که حج بر او واجب نمی شود و اولین سالی که قدرت عقلی دارد و عسر و حرج منتفی شد، باید به حج برود.
این نظر بنابر امکان شرط متاخر است که متاخرین می گفتند ولی بنابر عدم امکان شرط متاخر باید بگوییم که ملک سود بعد اتمام مضاربه است یعنی باز کلام سید را نمی پذیریم.
سوال
شما گفتید ملک ربح بعد اتمام مضاربه است نه پایان هر معامله پس اگر شرط کردیم که بعد هر تجارت تقسیم صورت بگیرد این شرط باطل و مبطل عقد است.
جواب
این شرط عرفا باعث انحلال مضاربه است یعنی هر تجارتی یک مضاربه است.
تذکر
به نظر ما عامل شریک در ربح است یعنی شریک در مالیت است نه شریک در عین.
این مطلب بنابر این است که شراکت در مالیت را شناسایی کنیم یعنی معتبر بدانیم. متاخرین ملتزم به شراکت در مالیت هستند ولی اسمش را نمی آورند. فتاوایی می دهند که مبتنی بر شراکت در مالیت است مثل این که برخی می گویند که تصرف در مالی که خمسش را ندادید اشکال ندارد ولی خمس را بدهکارید. این فتوا در صورتی است که شراکت در مالیت باشد نه شراکت در عین.
تذکر
ما قائل به ملک متزلزل نیستیم بلکه قائل به ملک مشروط هستیم. ملک متزلزل این بود که خسارت نقل ملک دهد ولی ما قائل به کشف شدیم که ملک مشروط شد و تفاوتش هم در ترتب آثار است که توضیح دادیم.
اشکال[۲]
صحیحه محمد بن قیس با نظریه شما نمی سازد چون در این روایت داشت که اگر عامل با سود مضاربه، پدرش را بخرد منعتق می شود و امام ع نفرمودند اگر بعدا ضرری حاصل شد پدر به عبد بودن بر می گردد.
جواب۱: جواب صاحب جواهر
این در خصوص بیع من ینعتق است.
جواب۲: جواب استاد
این روایت می گوید با این اتفاق خرید پدر، مضاربه پایان می پذیرد. یعنی به محض خریدن مضاربه فسخ می شود. بخاطر خصوصیت بحث احترام پدر و فرزند و به دلیل تعبد به روایت.
ج) بررسی نکته۳ در کلام سید
نکته سوم این بود که به تعبیر ما شرط متاخر که پایان عقد مضاربه است چه موقع حاصل می شود؟
به تعبیر مرحوم سید، استقرار چه موقع حاصل می شود؟
سید نهایتا گفتند نقدکردن مدخلیتی ندارد و فسخ و قسمت باعث استقرار است.
به نظر ما کلام سید در این قسمت صحیح است. یعین با فسخ و قسمت، مضاربه پایان می پذیرید.
تذکر
قسمت در کلام آقایان دو معنا دارد:
معنای۱: تقسیم به معنای افراز
سهم را معین کنیم ولو این که سهم را به صاحب حق ندهیم.
معنای۲: تقسیم به معنای اداء حق
یعنی حق هر کسی را به صاحب حق تحویل بدهیم.
آن ها که گفتند تلف و خسارت به عامل مربوط است مقصودشان معنای اول است و آن ها که گفتند به عامل مربوط نیست مقصودشان معنای دوم است.
سوال
آیا قسمت به معنای۲ (رد مال به صاحب آن) فسخ عملی است یا خیر؟
اگر این اتفاق به صورت منجز اتفاق بیافتد این فسخ عملی است ولو این که صورت مضاربه باقی باشد ولی واقعیتش فسخ مضاربه است و ادامه تجارت ها مضاربه جدید است چون خسارت از این به بعد به سود و سرمایه قبل ربطی ندارد. این مضاربه جدید عرفا با شرایط قبلی است و معاطاتی است یا می گویید که عقد قبلی منحل شده به چند عقد.
اما اگر تقسیم، علی الحساب باشد نه منجز، این فسخ عملی نیست. یعنی هر کس می داند که ممکن است بخاطر خسارت های بعدی سود تفاوت کند. در این صورت کسر سرمایه از سود کسر می شود.
این تفصیل، عرفی است. تقریبا مساله۴۶ سید را تمام کردیم و پایه های مباحث آن را ذیل مساله۳۴و۳۵ مطرح کردیم
[۱] . این اشکال و جواب بعد از کلاس مطرح شد و استاد فرمودند به متن اضافه شود.
[۲] . این اشکال و جواب بعد از کلاس مطرح شد و استاد فرمودند به متن اضافه شود.