استاد حمید درایتی-جلسه۱۱:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۰۸)

اقوال فقهاء

قاعده تفویت در کلام سید

مرحوم سید این قاعده را قبول دارند. البته شاید با همین عنوان و با این صراحت نباشد ولی مفاد آن را گفته است.

باب اجاره مساله۳

“إذا استأجره لقلع ضرسه و مضت المده التی یمکن إیقاع ذلک فیها‌ و کان الموجر باذلا نفسه استقرت الأجره سواء کان الموجر حرا أو عبدا بإذن مولاه و احتمال الفرق بینهما بالاستقرار فی الثانی دون الأول لأن منافع الحر لا تضمن إلا بالاستیفاء لا وجه له لأن منافعه بعد العقد علیها صارت مالا للمستحق فإذا بذلها و لم یقبل کان تلفها منه مع أنا لا نسلم أن منافعه لا تضمن إلا بالاستیفاء بل تضمن بالتفویت أیضا إذا صدق ذلک کما إذا حبسه و کان کسوبا فإنه یصدق فی العرف أنه‌ فوت علیه کذا مقدارا هذا و لو استأجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت الأجره لانفساخ الإجاره حینئذ” (العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج‌۲، ص: ۵۹۰‌)

اگر کسی را اجیر کنید و او آماده عمل باشد ولی شرایط شما آماده استفاده از اجیر نیست که در این جا سید می گوید باید اجرت او را بدهید با این که عملی انجام نداده است ولی عمل او را شما تفویت کردید.

عمل عبد مملوک است چون خود او مملوک است و لذا تفویت عمل در آن معنا دارد ولی حر چون مملوک نیست، عملش هم مملوک نیست و لذا اگر اجیر حر باشد عمل او استیفاء نشده است لذا ضامن اجرت عمل او نیستید چون عملی را استیفاء نکردید و چیزی هم نیست که تفویتش کرده باشید.

برخی می گویند درست است که عمل او را استیفاء نکردیم ولی عمل او را تفویت کردیم چون از کار افتاد و می توانست شروع به کار کند.

سید می گوید این طور نیست که در عمل حر، فقط در صورت استیفاء ضمان اجرت است بلکه به نظر ما حتی اگر استیفاء هم نشده باشد ضمان اجرت است به شرطی که تفویت عمل او صدق کند.

ایشان می گوید ضامن است بالتفویت که این همان قاعده تفویت است.

سید می گوید اگر حُرّی را حبس کردید و کان کسوبا یعنی اهل کار و کاسبی است در این جا قاعده تفویت تطبیق می شود.

کلام آقای خویی

ولی در همین مساله آقای خویی قائل به ضمان نشدند چون برای اثبات ضمان باید دو امر باشد:

مورد۱: قاعده ید

برای ضمان باید ید عدوانی باشد که ید مستاجر در این جا عدوانی نیست.

مورد۲: قاعده اتلاف

برای ضمان باید اتلاف مال باشد که در این مورد اتلاف صادق نیست؛ چون درست است که عمل حر مالیت دارد و لذا در برابر آن اجرت پرداخت می شود ولی تا وقتی استیفاء نشده باشد مالیت ندارد و صدق مال نمی کند و لذا اتلاف مال صادق نیست.

نظیر

اگر انسان کسوبی بود و بسیار ماهر بود و می تواند با آن درآمد زیادی کسب کند آیا می توانیم بگوییم که مال است و لذا مستطیع است و حج بر او واجب است؟!

پس توان استعدادی و … باعث صدق مال نمی شود.

کلام آقای جنوردی

ایشان بحث می کند که آیا قاعده تفویت ذیل قاعده اتلاف است یا خیر و معتقد می شوند که قاعده ای غیر از اتلاف و لاضرر و علی الید است چون تساوی کامل ندارند و این قاعده مستقلا معتبر است و مدرک آن سیره عقلائیه است نه من اتلف مال الغیر و یا علی الید و یا لاضرر و … .

همین فرع سید را اگر به عقلاء عرضه کنید همه می گویند شما ضامن از کار افتادگی شخص حر هستید. چون او اجیر شده بود و عمل او را تفویت کردید.

نقض آقای خویی به ایشان وارد نیست که باید استطاعت را در او فرض کنیم چون کلام آقای خویی برای صدق اتلاف مال بود ولی ایشان می گوید اتلاف منفعت است.

البته قاعده تفویت را مستقلا بحث نکردند و ذیل قواعد دیگر بحث شده است.

آدرس کلام آقای بجنوردی: القواعد الفقهیه ج۴ ص۶۳ و ص۱۸۵

سید بحرالعلوم، مقدس اردبیلی، محقق ثانی، علامه و شهید ثانی ظاهرا قاعده را قبول دارند چون این ها در حبس حر نسبت به منافع غیر مستوفات ضمان را می پذیرند پس باید قاعده تفویت را قبول داشته باشند.

در برابر، خیلی ها این قاعده را قبول ندارند. مشهور قائل به قاعده نیستند البته این نسبت از لا به لای کلماتشان مشخص می شود.

به نظر می رسد عمده دلیل این قاعده، سیره عقلائیه است.

علی القاعده مستشکلین این طور اشکال می کنند که تامل در سیره این است که اولا در صغرای سیره مورد تامل است و ثانیا اتصال آن تا زمان معصوم است.

شهید صدر راه هایی را برای کشف اتصال سیره بیان کردند مثلا می گویند امری که در زمان معصوم عادتا مورد ابتلا بوده است و الان بر آن سیره ای می بینیم که اگر سیره در زمان معصوم نباشد باید شواهد بر خلاف به ما می رسید.

وجه دیگر این است که عرف به شرایط زمان و مکان و عادات بستگی دارد و احتمال تخلفش در زمان معصوم می رود ولی سیره عقلائیه چون بما هم عقلاء است ثبات دارد.

بررسی حقوق موضوعه

برای تشخیص بهتر آن باید به حقوق موضوعه هم بپردازیم. البته حقوق موضوعه ایران، بسیار متاثر از فقه است و لذا ضرورتاً بیان گر روش های عقلائی نمی تواند باشد و لذا برای اثبات روش های عقلائیه باید به حقوق موضوعه کشورهایی بپردازیم که حقوقشان متاثر از دین و تعبد نباشد. البته حقوق ایران در ساختار، تابع حقوق فرانسه است ولی در محتوا تابع فقه است غالبا. 

قوانین آیین دادرسی، ماده۵۱۵ تبصره۲ (مصوب۲۱ فرودین ۹۷): خسارت ناشی از عدم نفع قابل مطالبه نیست.

قبل از تاریخ ۲۱ فروردین ۹۷ قانون این بود که این خسارت ناشی از عدم نفع قابل مطالبه است.

آیین دادرسی قوانین شکلی و درجه۲ است نه قانون ماهوی.

قانون آمره چیزی مثل حکومت اصول است. قاعده آمره حاکم بر همه قوانین است و همه قوانین ذیل آن باید تفسیر شود. در قانون آمره می گویند قانون ماهوی مقدم بر قانون شکلی (آیین دادرسی) است. 

مقایسه قانون آمره و حکومت موضوع پایان نامه سطح۴ می تواند باشد.

تفسیر آقای لنگرودی از عدم نفع

عدم نفع از دیدگاه حقوق دانان حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خاص، امید وصول به آن معقول، مترقب و مقدور باشد، است.

آقای کاتوزیان، امامی و لنگرودی می گویند در برخی موارد، قانون، عدم نفع را تعبیر به خسارت و ضرر کرده است.