استاد حمید درایتی-جلسه۴۷:مضاربه/ بررسی قاعده در مضار…(۱۳۹۷/۰۹/۲۰)

گفتیم آقای خویی در این بحث مضاربه در مبانی عروه ص۱۷ می گویند مضاربه خلاف قاعده است. چون مضاربه تملیک بخشی از سود است که معدوم است.

تملیک معدوم معقول نیست مثلا کسی پدرش نزدیک به فوت است و شخص ارثی که در آینده به او می رسد را به دیگری بفروشد. مضاربه هم همین مشکل را دارد و نیز مزارعه و مساقات.

نه حصه ای از سهم که قرار است به عامل تملیک کنیم وجود دارد و نه من سرمایه دار مالک آن نیستم.

پس هم تملیک غیر ملک است و هم تملیک معدوم است.

اشکال

عقد مضاربه این است که نصف سود بعد از این که حاصل شد و به ملک مالک آمد، به عامل تملیک می شود. یعنی آنا ما در ملک مالک می آید و سپس به ملک عامل داخل می شود پس هم تملیک ما یملک شد و هم تملیک موجود شد.

جواب

این که شما گفتید خلاف مقتضای عقد مضاربه است. در مضاربه حصه عامل در ملک مالک داخل نمی شود و لو آناما.

این که شما می گویید می شود وعده به تملیک و این یعنی بعد حصول ربح، عامل، مالک نمی شود و مالک باید ملکیت را انشاء کند درحالیکه کسی این را لازم نمی دانند.

مقتضای عقد مضاربه این است که هیچ حقی برای مالک در حصه عامل نیست.

اگر مشکل عقلی باشد دلیل مضاربه هم نمی تواند آن را تصحیح کند و نظریه ملکیت آناما برای حل این قضیه خوب است ولی اگر مشکل عقلایی باشد مشکله این است که این خلاف مقتضای عقد مضاربه است. عقد مضاربه در میان عقلاء و عرف و … این نیست.

آقای خویی در عبارتی دیگر می گویند چرا این مالک آناما مالک می شود و بعد از ملک او خارج می شود؟

آیا این خروج از ملک به تملیک سابق است یا لاحق؟

تملیک سابق تنجیزی

یعنی این که در زمان قبل حصول سود تملیک رخ داده است که همین اشکالات تملیک معدوم خواهد آمد.

تملیک سابق تعلیقی

یعنی وعده به تملیک دادید که مضاربه نیست.

تملیک لاحق

یعنی این که بعد از حصول سود، تملیک کردید و این هم خلاف مقتضای مضاربه است.

ایشان در عبارتی دیگر می گویند اگر بگویم با پول من کار کن و نصف سود کار دیگری که من دارم مال تو باشد این را همه می گویند باطل است. چرا نصف سود کار دیگر باطل است؟ به همین دلیل مضاربه هم علی القاعده باطل است. چون هر دو تملیک معدوم و تملیک غیر ملک است.

البته بیع مالایملک را وجوهی گفته اند در توجیهش ولی مشکله دوم تملیک معدوم است.

اشکال برخی به آقای خویی

برخی می گویند تمام مطالب ایشان درست است در صورتی که تملیک تنجیزی باشد ولی مضاربه تملیک تعلیقی است یعنی اگر عملیات سود آور بود، نصف سود مال توست چون ممکن است اصلا سود نکند که تملیکی اساسا در کار نیست.

وقتی تملیک معلق بر حصول ربح باشد دیگر تملیک معدوم نیست بلکه تملیک موجود است. مثل این که می گوییم با این پول کار کن و اگر سود کرد نصفش مال تو باشد.

تنها مشکل تملیک تعلیقی این است که می گویند تعلیق در انشائیات و عقود جایز نیست.

درست نبودن تعلیق در انشائیات، اجماع است و آن دلیل لبی است و اطلاق ندارد و اجماع بر بطلان تعلیق قدرمتیقنش در بیع است ولی این که در مضاربه هم تعلیق جایز نیست مشکوک است پس محذوری برای تعلیق در مضاربه وجود ندارد.

 می شود کلام مستشکل را به این صورت نیز تقریب کرد که تعلیق در انشاء مشکل دارد ولی تعلیق در منشا مشکلی ندارد و مضاربه تعلیق در منشا است. من منجزا تملیک کردم آن حصه از سود را البته به شرطی که سود رخ دهد.

تملیک همین الان است ولی سود در فرض حصول را تملیک کردم.

ان قلت

این که تملیک معدوم می شود. چون سود الان نیست.

قلت

تملیک موجود محسوب می شود چون سود در فرض تحقق است. مثل این که بگوییم سود فردا مال تو باشد که فردا موجود است.

مستشکل گفت مستند عدم جواز تعلیق، اجماع است ولی ظاهرا تنها علت، اجماع نیست بلکه می گویند انشاء با تعلیق نمی سازد. چون انشاء به معنای ایجاد است و ایجاد با تعلیق نمی سازد چون ایجاد و وجود فقط اختلاف اعتباری دارند.

در اصول در بحث واجب معلق مطرح شده است و در فقه هم که آدرسش معلوم است.

اما ما استشکال را به نحو دیگری تصحیح کردیم چون گفتیم انشاء تعلیق ندارد بلکه منشا تعلیق دارد.

سوال

این کلام مستشکل که تملیک تعلیقی را مطرح کردند آیا غیر از ملکیت آناما است؟ اگر همان است که آقای خویی جواب دادند که خلاف عقد مضاربه است و شما باید مخالفتش با عقد مضاربه را تصحیح کنید.

تملیک تعلیقی یعنی اول ربح حاصل شود و بعد شمای عامل مالک شوید. سخن این است که آنِ اولی که سود حاصل شد در ملک چه کسی است؟ اگر در ملک مالک است که همین ملکیت آناما است.

پس آقای خویی متوجه تملیک تعلیقی بوده است. پس باید توافق با مقتضای عقد را حل کرد.