استاد حمید درایتی-جلسه۱۰:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۰۷)
ادامه ادله قاعده تفویت در کلام آقای خویی
دلیل۳: موثقه ابن بکیر
در بخشی از روایت عبارت “حرمه ماله کحرمه دمه” آمده است. اشکال سندی ندارد و موثقه است.
اشکال
این روایت تقریبا هم مضمون با لایحل مال امرء مسلم… پس از این روایت، حکم تکلیفی حرمت بدست می آید نه ضمان.
ضمن این که استدلال به این روایت متوقف بر این است که حتی منافع غیرمستوفات را مال بدانیم. البته در تقریب مالیت گفته اند منافع را می توانیم تملیک کنیم و هبه کنیم پس مال است که می تواند هبه شود.
جواب
گفته شده است که حرمت مال به معنای احترام مال مسلمان است نه به معنای حرمت تصرف در آن بلااذن. حرمت مال به این معناست که باید آن را تحفظ کنید. مثلا مالی را می بینید که دارد زیر ماشین می رود که بر شما واجب است آن را حفظ کنید.
در محل بحث می گوییم وقتی تفویت کردید وظیفه حفظ را رعایت نکردید یا حفظ نکردید و یا خودتان تفویت کرده اید.
اشکال
بر فرض که به معنای حرمت مال و احترام مال باشد باز یک حکم تکلیفی است نه یک حکم وضعی. اگر شما مال دیگری را حفظ نکردی آیا ضامن هستی یعنی بدهکاری؟! احترام به معنای وجوب حفظ است نه ضمان.
احترام خون مسلم هم به معنای وجوبب تحفظ است. اگر می بینید که ماشین به این شخص دارد می زند باید دست او را بگیرید و نجاتش دهید ولی اگر نجات ندادی آیا دیه خون او بر عهده شماست؟ خیر.
دلیل۴: قاعده لاضرر
لاضرر و لاضرار فی الاسلام
اگر منافع کسی را تفویت کنید به او ضرر وارد کردید یعنی تفویت منفعت مصداق ضرر است و این قاعده می گوید هیچ ضرر غیر متدارکی وجود ندارد پس اگر ضرر زدید، حتما امر به تدارک دارد و تدارک در بحث تفویت منافع، ضمان است.
اشکال۱
این قاعده، قاعده ثابتی است ولی در جزئیاتش اختلاف زیادی است و قدرمتیقنی که همه بر آن تسالم دارند این است که حکمی که موجب ضرر بر شما شود، تشریع نشده است یعنی این قاعده در مقام سلب حکم است نه اثبات حکم مثل حکم وضعی ضمان و… . اما شما در تقریب استدلال، قاعده را اثباتی معنا کردید می گویید ضرر غیر متدارک نداریم یعنی تدارک واجب است.
ان قلت
حکم به عدم ضمان یا عدم حکم به ضمان موجب ضرر می شود.
قلت
عدم ضمان حکم نیست. لاضرر می گوید اگر تشریع حکم ضرری باشد بر می دارم نه این که اگر عدم تشریع ضرری بود آن عدم تشریع را بر می دارم یعنی تشریع می کنم.
اشکال۲
اگر لاضرر را در این جا تطبیق کنید و حکم به ضمان کنید، این ضمان بر کسی که ضامن است ضرر است و به حکم قاعده لاضرر منتفی است. پس تعارض ضررین است.
خصوصا که منافع استیفاء هم نشده باشد که ضامن اصلا استفاده هم نکرده است و ضمان آن کاملا ضرر محسوب می شود.
جواب
لاضرر می گوید اگر به دیگری ضرر زدی، ضرر آن شخص منتفی است؛ یعنی شما ضامن هستی و دیگر این قاعده، چنین ضرر در فرض اضرار به غیر را بر نمی دارد.
اشکال۳
عدم نفع غیر از ضرر است. پس اضراری رخ نداده است.
ان قلت
لغتاً عدم نفع ضرر نیست ولی ضرر عرفی است.
قلت
عرف با تسامح می گوید ضرر است ولی اگر بگوییم دقت کن و دقیق سخن بگو قبول می کند که ضرر نیست و عدم نفع است. مثلا در ترازنامه ها می گویند عدم سود است نه ضرر.
دلیل۵: قاعده اتلاف
من اتلف مال الغیر فهو له ضامن
قاعده تفویت از مصادیق قاعده اتلاف است. چون منفعت مال است چون قابل تملیک و هبه و … است و فرض این است که شخصی آن مال را تفویت کرده است یعنی اتلاف مال غیر کرده است پس ضامن است.
ترجیح قاعده اتلاف نسبت به لاضرر این است که محمول این قاعده، خود ضمان است که هدف ماست.
پس منفعت مال است و در این تقریبا شبهه این نداشتند و تفویت هم اتلاف است.
اشکال
کلمه اتلاف، در اتلاف مال موجود فعلی ظهور دارد ولی نسبت به منافع تقدیری یعنی منافعی که ممکن است از این ماشین و خانه کسب شود، منصرف است. اتلاف مثل لغت “از بین بردن” در فارسی است و ظهور این عبارت “از بین بردن” در مال موجود است نه مال تقدیری مگر قرینه ای باشد.
ظاهرا این تعبیر “اتلاف مال” در برخی نصوص هست و لذا بار لغوی آن موضوعیت دارد.
دلیل۶: اجماع
مشکله صغروی
در مساله اتفاق و اجماعی در کار نیست و اختلاف است.
مشکله کبروی
این اجماع محتمل المدرک است. ممکن است این اجماع، بخاطر مدارک پنجگانه ای که گفتیم محقق شده باشد.
جمع بندی اقوال فقها
فقهاء عموماً در باب غصب، نسبت به منافع غیر مستوفات حکم به ضمان کردند ولی در بحث مقبوض به عقد فاسد حکم به ضمان نکردند؛ چون در باب غصب، وقتی استیلاء بر عین دارید، استیلاء بر منافع هم دارید و استناد به علی الید ما اخذت حتی تودیه کردند ولی در باب مقبوض به عقد فاسد به علی الید استناد نکردند.
اما این حکم به ضمان در غصب هم از باب قاعده تفویت نیست؛ لذا می گویند مشهور فقهاء این قاعده را قبول نکردند چون جایی به آن استشهاد نشده است و در غصب هم به علی الید تمسک کردند نه قاعده تفویت.
فقها نسبت به تطبیق علی الید بر مساله حبس حرتردید کردند چون استیلاء بر حر معنا ندارد و لذا علی الید مورد استناد نبوده است.
باید دید در این مساله به تفویت استناد کردند یا خیر؟
