استاد حمید درایتی-جلسه۹۲:مضاربه/ بررسی جواز یا لزوم/…(۱۳۹۷/۱۲/۰۴)

اوفوا بالعقود می تواند ناظر به سلطنت باشد و تقریب حکومت خوب است. به هر حال، تقدم اوفوا بالعقود پذیرفته است. به نظر ما نسبت، من وجه است و تقریب حکومت ثابت است.

ادله اختصاصی مضاربه

ادله عمومی مساله را مطرح کردیم. ادله اختصاصی مضاربه در جواز و لزوم باقی ماند.

شهید صدر تفصیلی بین مزارعه عهدی و اذنی دادند و ما گفتیم این تفصیل در مضاربه هم می آید پس مضاربه می تواند عهد باشد و تحت آیه برود. اما عموما چنین چیزی را نگفتند.

ادله جواز

دلیل۱: اجماع

صاحب جواهر می گوید دلیل اصلی جواز، اجماع بر جواز مضاربه است. حتی می تواند ادعای اجماع مسلمین را ادعا کرد چون در خصوص مضاربه، اهل سنت هم قائل به جواز هستند. البته مخالفانی است اما اندک هستند و مخل به اجماع نیستند و مخالفین قائل به تفصیل شده اند نه این که بالکل جواز را رد کنند.

این اجماع در ادوار مختلف فقهی وجود دارد.

برخی معتقدند تنها دلیل همین اجماع است. اما آیت الله خویی می فرمایند دلیل، اجماع نیست بلکه دلیل، عدم شمول ادله لزوم است.

بحث۱: اعتبار و حجیت اجماع

عده ای از جمله آقای خویی می گویند اجماع مدرکی است و حداقل محتمل المدرک است و لذا معتبر نیست چون برای جواز مضاربه استدلال هایی مطرح شده است مثل این که مضاربه عقد اذنی است و عقود اذنی از عقود جایزه هستند یا مثلا صاحب جواهر می گوید قائلین به جواز، به اصل استناد کردند.

آقای شبیری زنجانی معتقدند اگر اجماع، کاشف از ارتکاز عامی در عصر معصومین ع باشد ولو مدرکی باشد هم معتبر است. پس صرف این که استناد به دلیلی شده است باعث عدم اعتبار نمی شود.

اجماع در صورتی می تواند کاشف از ارتکاز عام زمان معصومین ع باشد که اجماع متصل به عصر معصوم ع باشد. وقتی از فقهاء متقدم مثل ابن جنید تا ادوار متاخر فقهی، این مساله مورد اتفاق بوده است یعنی ارتکازی بوده است هر چند به ادله ای هم استناد کرده باشند.

اما اگر مساله ای در کلمات متقدمین معنون نبوده است این کاشف از ارتکاز عصر نصوص نبوده است.

هر چه در کتاب فقه استدلالی وارد می شود علی القاعده باید مدلل و مستند شود. واقعیت مطلب این است که بخاطر ارتکاز، مطلب را پذیرفته اند ولی ممکن است دلیلی هم برای آن اقامه کنیم.

ارتکاز، یک ذهنیت است و غیر از سیره متشرعه است. سیره متشرعه ممکن است دلیل باشد و خود همان در کتب ذکر شود ولی ارتکاز یک ذهنیت عام و روشن است لذا ممکن است در کتب فقهی برای آن دلیلی اقامه کنند تا به گونه ای استناد و استدلال برای آن اقامه شده باشد.

سیره در موارد عام البلوی رخ می دهد مثل نماز و روزه و … ولی ارتکاز ممکن است در مواردی مثل مضاربه باشد که عام البلوی نیست ولی مبتلابه است یعنی شاید خیلی ها مضاربه نکنند ولی ذهنیت جواز دارند چون برخی به آن ابتلاء دارند.

آن ذهنیت و ارتکاز توسط امام ع ردع نشده است و لذا حجت است.

آقای شهیدی هم کلام آقای شبیری را در مضاربه پذیرفتند. البته کلام آقای شبیری در نکاح است نه مضاربه.

ما نقدی بر کلام آقای شبیری ذکر کردیم و گفتیم کشف اجماع از ارتکاز محرز نیست.

در مزارعه چنین اجماعی وجود ندارد و لذا آن جا قائل به لزوم شدند.

بحث۲: نسبت اجماع با ادله ای مثل اوفوا بالعقود.

نسبت اجماع با عمومات و اطلاقات، عموم و خصوص مطلق است و اجماع، مخصص لبی است پس اصل لزوم است ولی در مضاربه تخصیص خورده است. مزارعه تحت عموم باقی مانده است چون اجماع لبی است و قدرمتیقن مضاربه است.

البته آقای خویی گفتند اجماع ثابت نیست ولی مضاربه عقد نیست و تحت اوفوا بالعقود و … نمی رود. یعنی تخصصا خارج می دانستند.

این نکات، مقتضای قاعده است نه مقتضای اصل چون ممکن است بگوییم اصل اقتضای لزوم را دارد بخاطر استصحاب بقاء ملکیت بعد از فسخ. این مقتضای اصل را باید به تفصیل بحث کنیم.

دلیل۲: روایات

روایت۱: ح۱ب۷ ابواب مضاربه

۲۴۰۷۴- ۱- مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ مَعَهُ الْمَالُ مُضَارَبَهً فَیَقِلُّ رِبْحُهُ فَیَتَخَوَّفُ أَنْ یُؤْخَذَ فَیَزِیدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِی کَانَ بَیْنَهُمَا وَ إِنَّمَا یَفْعَلُ ذَلِکَ مَخَافَهَ أَنْ یُؤْخَذَ مِنْهُ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ.

سند

قاسم بن محمد: قاسم بن محمد جوهری است به قرینه حسین بن سعید اهوازی که واقفی است و مهمل است. آقای خویی راجع به ایشان کلامی دارد. ما از باب مهلمین اعتماد کردیم. برخی بخاطر راوی و مروی عنه به آن اعتماد کردند.

سند دوم

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ حُمَیْدِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ غَیْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع‏ وَ ذَکَرَ مِثْلَهُ‏.

حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعه: ثقه واقفی است.

غیرواحد: کلامی از آقای خویی داشتیم که بعید است از این جمع هیچ ثقه ای نباشد و این را آقای خویی در جماعه می گفتند ولی آقای هاشمی شاهروی در غیرواحد هم این را می گویند در همین روایت این را گفتند.

دلالت

ربحِ تجارت عامل کم بوده است و عامل می ترسد که مالک مضاربه را به هم بزند لذا سود را بیشتر می دهد به مالک. این دلالت دارد که عقد مضاربه جایز است که مالک می تواند مال را بگیرد و مضاربه را به هم بزند. اگر عقد مضاربه لازم بود، خوف عامل بی معنا بود. امام ع می فرماید لاباس به یعنی اگر چنین خوفی داری این کار را می توانی بکنی که تقریر خوف شده است.

اشکال

عامل می ترسد بعد از این مضاربه که لازم است و مدتش باید تمام شود، مالک مضاربه دوم با او بر قرار نکند. پس مضاربه می تواند لازم باشد.

جواب

ظهور روایت در اخذ به معنای فسخ است. “یتخوف ان یوخذ” ظهور دارد در این که همان مضاربه را به هم بزند و الا باید می گفت که می ترسد که دوباره مضاربه با او انجام نشود هر چند که روایت غیر قابل حمل بر آن معنا نیست ولی خلاف ظهور است.