استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۵:مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه…(۱۳۹۸/۰۱/۲۶)

گفتیم برای بررسی این نکته که آیا اثر حق فسخ، ازاله عقد من حین فسخ است یا من اصل العقد است؟ باید چند نکته را بررسی کنیم:

1. باید اثبات شود در تمام عقود لازم در تمام موارد من حین فسخ است نه من اصل العقد.  
2. عقد لازم مثل عقد جایز است و یا أولی است از عقد جایز است.
3. همه حق فسخ ها یک حکم دارند.

بر این نکته اتفاق است که جواز عقد به معنای فسخ من حین فسخ است ولی این نکته که حق فسخ، من حین فسخ است نه من اصل العقد، اتفاقی نیست.

پس این طور نیست که کلام سید به ضرورت فقهی باطل باشد چون برخی گفته اند لایلتزم به فقیه که به نظر ما این تعبیر اشتباه است چون مساله اتفاقی نیست.

به نظر ما کلام سید درست است و قبلا هم مطرح کرده بودیم خصوصا در تخلف شرط که در خصوص تخلف شرط، عده ای معتقدند که حق فسخ من اصل العقد است

بررسی و تفصیل بیشتر فعلا خروج از بحث می شود و لذا شاید در آینده به آن بپردازیم.

آقای خویی و برخی از آقایان دیگر هم تعلیقه نزدند به کلام سید یعنی اعتراضی نکردند و در کتب آقای خویی تفحصی شد و به نتیجه روشنی نرسیدیم. آقای شاهرودی اعتراض کردند.

مقام۲: صحت و عدم صحت عقد

مقام اول صحت و عدم صحت شرط بود که سید قائل به صحت شرط بودند. اما صحت عقد، مقام دوم است.

دلیل۱ بر بطلان

سید می گوید [۱] که برخی قائل به بطلان عقد شدند. سید می گوید شیخ طوسی در بعضی از کلمات قائل به بطلان شرط شده است و در بعضی از کلمات، قائل به بطلان شرط و عقد شده است.

قبلا هم کلام شیخ را مطرح کردیم که ایشان می گوید این شرط، خلاف مقتضای عقد است چون مقتضای عقد این بود که عامل به ازاء عملش ربح ببرد و شما شرط کردید که عامل متبرع باشد.

چون شرط خلاف مقتضای عقد است و لذا شرط باطل است پس عقد هم باطل است البته نه از این باب که هر شرط باطلی مبطل عقد است بلکه از این جهت است که بطلان شرط سبب می شود که حصه مالک و عامل مجهول شود و این عقد غرری می شود و لذا باطل است.

شما شرط کردید که عامل کاری را مجانی انجام دهد درحالیکه این شرط باطل است یعنی مجانی نیست و از طرفی چه مقدار از ربح بازاء آن عمل بوده است؟ این را تعیین نکردید و این یعنی حصه عامل از سود مجهول است.

شمای مالک با توجه به آن عمل مجانی عامل گفتید حصه عامل از سود ۵۰درصد است ولی اگر آن عمل مجانی نباشد ممکن است سود را ۶۰درصد به ۴۰درصد قرار دهید یا ۷۰ به ۳۰ یا ۸۰ به ۲۰ قرار دهید پس درصد و حصه عامل از سود معلوم نیست.

این استدلال شیخ مبتنی بر سه نکته است:

1. صغروی: عدم الزام عامل به انجام عمل، موجب جهل می شود.
2. صغروی: جهالت در حصه ربح موجب غرر است.
3. کبروی: هر عقد غرری باطل است.

اشکال سید به شیخ طوسی

به مقدمه اول اشکال کرده اند که ما حصه ای از ربح را برای عمل قرار ندادیم. آن عمل، حیث تعلیلی است نه حیث تقییدی. علت این که من در مضاربه ۵۰ درصد سود را به عامل انجام می دهم این است که او می خواهد عمل مجانی برای من داشته باشد ولی بدین معنا نیست که بخشی از سود در برابر عمل باشد پس سود و حصه دو طرف معلوم است. پس عدم الزام عامل به عمل، موجب جهالت نمی شود.

تذکر: فرض این است که این شروط ارتباطی به تجارت ندارند.

اشکال آقای حکیم به شیخ

ایشان گفت عقد باطل است چون شرط باطل است چون شرط خلاف مقتضای عقد است چون مقتضای عقد این بود که عامل به ازاء عملش ربح ببرد و شما شرط کردید که عامل متبرع باشد. پس بازاء عمل، ربحی وجود ندارد ولی از طرفی می گویید عقد باطل است چون نمی دانیم بازاء عمل چه مقدار از ربح وجود دارد؟

این دو نکته با هم نمی سازد. اگر بازاء عمل مقداری از ربح باشد (که این را در بطلان عقد می گویید) که نباید بگویید این شرط خلاف مقتضای عقد است(که این را در بطلان شرط گفتید).

آقای شاهرودی به آقای حکیم اشکال کردند که مراجعه کنید.

دلیل۲ بر بطلان

این دلیل در کلام سید مصرح نیست ولی می توان برداشت کرد و شاید به همان دلیل اول که قدرمتیقن را مطرح کردند بازگشت داشته باشد. این دلیل را با کلام مثل آقای خویی ترکیب می کنیم.

تمام کسانی که می گویند مضاربه خلاف قاعده است می توانند بگویند مضاربه ای که شرط تبرعی در کنارش باشد باید دلیلی بر صحت آن داشته باشیم و هیچیک از روایاتی که دال بر صحت مضاربه بود، دلالت بر صحت چنین مضاربه ای نداشت.

اشکال

المومنون عند شروطهم می تواند صحت شرط را درست کند.

جواب

صحت اصل عقد مخدوش است و صحت آن شرط مبتنی بر صحت عقد است که دلیلی بر آن نیست. [۲]

---

[۱] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج‌۲، ص: ۶۶۲‌

[۲] . أقول: اگر شرطی غیر از تبرع می بود، این دلیل سوم که مطرح نمی شود پس اشکال از خود شرط است. حال با المومنون عند شروهم می توانیم صحت شرط را درست کنیم.