استاد حمید درایتی-جلسه۱۲:مضاربه(۱۳۹۸/۰۷/۰۹)

ماده ۵۳۶ قانون مدنی

“هرگاه عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت نکند و از این حیث حاصل کم شود عامل ضامن تفاوت خواهد بود”

ماده ۱۳۳ قانون تجارت: تفویت منافع، از موارد ضرر است.

ماده۱۸ قانون کار: “محرومیت کارگر از منافع ناشی از کار خود بواسطه توقیفی که مسئولیت آن به عهده کارفرما می باشد ضرر تلقی شده است و قانون گذار کارفرما را مکلف به جبران زیان مزبور نموده است”

ماده۵ قانون مسئولیت مدنی: “اگر در اثر آسیبی قوه کار زیان­دیده کم گردد و یا از بین رود وارد کننده زیان مسئول جبران خسارت مزبور است”

این جبران خسارت غیر از دیه است.

پس قوانین موضوعه ما کفه ترازو به نفع ضمان سنگین است؛ اما از این قوانین، کاشف از سیره عقلائیه نیست چون متاثر از فقه است اما اگر قانون خلاف فقه است، کاشف از سیره عقلائیه است.

جمع بندی استاد در قاعده تفویت

نکته۱

منافعی که در قاعده تفویت در آن سخن می گوییم دو قسم دارد:

قسم۱: منفعت محقق

منفعت محقق یعنی منفعت قطعی است یعنی اگر فعل زیان بار وجود نداشت در موارد مسئولیت قهری و یا اگر کسی که تعهد کرده بود در موارد مسئولیت های قراردادی به تعهدش عمل می کرد این منفعت قطعی است، این جا محل نزاع است که آیا تفویت صادق است یا خیر؟

قسم۲: منفعت احتمالی

مثلا کارگری که گاهی کار پیدا می کند و گاهی کار پیدا نمی کند منفعت او قطعی نیست.

ظاهرا عدم ضمان در کلمات فقهاء در فرض عدم قطعیت منفعت بوده است و تمام فقهاء منفعت احتمالی را قبول ندارند و اثبات سیره عقلائیه در این موارد هم سخت است و مواد قانونی که گفتیم هم ظاهرا در منفعت قطعی است.

پس سخن و نزاع در منفعت قطعی است.

نکته۲

منشأ تفویت منفعت

منشأ۱

تفویت منفعت بخاطر عمل مجرمانه باشد مثلا کسی پای دیگری را می شکند.

منشأ۲

تفویت منفعت بخاطر عدم ایفای تعهد یعنی ترک واجب بوده است.

منشأ۳

تفویت منفعت بخاطر انجام عمل مباح بوده است و آن عمل مباح باعث تفویت منفعت شده است.

نه در فقه و نه در حقوق چنین تقسیمی نداریم درحالیکه این تقسیم ممکن است در تطبیق سیره عقلائیه موثر باشد.

مثال منشأ۳ مثل این که کسی کالایی را می خواهد بخرد و شما می گویید من خریدم و راضی نیستم که باعث عدم فروش کالا می شود.

این عمل شخص، عمل مباح است و تفویت منفعت بخاطر آن عمل مباح رخ داد.

تذکر: این کار اگر بعد درخواست باشد ممکن است نُصح مستشیر باشد و واجب باشد که دیگر مباح نیست.

این که عقلاء در این جا حکم به ضمان کنند سخت است.

تقسیم منشأ۲

قسم۱: تعهد، تعهدی است که مستقیما به این منفعت ربط دارد.

مثل تعهد در زراعت؛ زارعی که مواظبتش از زراعت در برداشت محصول نقش دارد.

قسم۲: تعهد، تعهدی است که مستقیما به این منفعت ربط ندارد.

تاکسی قرار بوده است دو روزه تعمیر شود ولی پنج روز طول کشید آیا باید منفعت سه روز را بدهد؟ ممکن است این جا سیره عقلائیه بر ضمان نباشد. این تعهد در مورد تعمیر ماشین بود نه مسافرکشی شما. ولی در قسم اول سیره عقلائیه بر ضمان باشد و اتفاقا برخی فقهاء در این جا قائل به ضمان هستند.

بررسی منشأ۱

هر جا عمل مجرمانه مصداق غصب باشد ضمان را پذیرفته اند چون شما هم تسلط و هم استیلاء بر عین و منفعت داشتید و لذا حداقل مشهور در این جا قائل به ضمان هستند و لذا در حبس حر چون استیلاء را صادق نمی دانستند گفتند ضمان نیست چون مصداق علی الید نبود اما در غصب همه به علی الید استناد کردند.

البته برخی در حبس حر قائل به ضمان شدند و ادله ای مطرح شد. البته یکی از ادله ای که مطرح نکردیم قانون “مقابله به مثل” بود که مستند آن “فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم” است و نه لاضرر است و نه اتلاف.

پس عمل مجرمانه تفصیل داشت یا از قبیل غصب است که مشهور ضمان است و یا این طور نیست مثل حبس حر که ضمان را نپذیرفتند.

نظر دیگر تقسیم منفعت است:

منفعت عین: ضمان

منفعت عمل: عدم ضمان

اشکال

منفعت عمل ممکن است منفعت عمل عبد باشد که ملحق به قسم اول می شود.

جواب

مقصود امروزه است که عمل عبد نداریم.

در سیره عقلائیه ممکن است بگوییم بین عمل مجرمانه عامدانه و غیر عامدانه تفصیل است.

به نظر ما حبس حر کسوب اگر عامدانه باشد ضمان ثابت است البته اگر بی جهت حبس شود.

آقای خویی نیز همین مطلب را در مصباح الفقاهه ج۳ ص… گفته اند.

نتیجه

مدرک قاعده تفویت سیره عقلائیه است و باید در آن تدقیق کرد و اجمالا می توان گفت قاعده تفویت منافع در برخی صور از منظر عقلاء ثابت است ولی صور مساله نیاز به تامل و تدقیق بیشتری دارد که فعلا از بحث ما خارج است.

نکته دیگر این که قدرمتیقن سیره عقلائیه فعل مباشری است نه فعل التسبیب مگر این که سبب اقوی است.

این قاعده مقابله به مثل هم قابل بررسی است. برخی گفتند این اگر باشد اختلال نظام می شود.

این قاعده مقابله به مثل در حقوق بین الملل پذیرفته شده است ولی آن جا بخاطر آن است که دولت واحدی جهانی وجود ندارد و نظام قبیله ای و بدوی حاکم است اما در قوانین داخلی کشورها نظام مختل می شود و لذا قاعده مقابله به مثل در قوانین داخلی عموما پذیرفته نمی شود.