استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۸:مضاربه/ ضمان/ ادامه فرع۱ در…(۱۳۹۸/۰۲/۰۳)

ادامه فرع۱ در کلام سید ذیل مساله۳۹

گفتیم اگر عامل تعدی و تفریط کرد ولی از آن پشیمان شد و خسارت بعد از رجوع از تعدی بوده است. مثلا درب انبار را قفل نکردید که این تفریط است ولی پشیمان شدید و فردا شب آن را قفل کردید و اتفاقا در همان شب دزدی صورت گرفت. آیا در این صورت، عامل ضامن است؟

ادله ضمان را بررسی کردیم.

در برابر سید و مشهور متاخرین گفتند در فرض رجوع عامل از تعدی و تفریط، عامل ضامن نیست.

این که شهرت در قدماء نیز این بوده یا خیر نیاز به تتبع دارد.

دلیل سید بر عدم ضمان

سید می گوید مفروض این است که مالک کما کان به عامل اذن در تصرف در مال داده است و سبب ضمان هم که تعدی و تفریط باشد وجود ندارد.

به عبارت دیگر، مقتضی ضمان یا تعدی و تفریط است و یا عدم اذن است که هر دو در این جا مفقود است لذا وجهی برای ضمان نیست.

فرع۲ در کلام سید ذیل مساله۳۹

اگر عامل نیت تعدی و تفریط و خیانت کرد ولی هیچ خیانتی را انجام نداد، آیا ضامن است یا خیر؟

احتمال۱: خیانت و ثبوت ضمان

عامل نیت کرد که مال المضاربه را به ازاء ثمن در بیعی که برای خودش کرده است پرداخت کند که این خیانت به مالک است. اگر نیت خیانت دارد پس امین نیست و لذا اگر خسارتی حادث شد، ضامن است.

احتمال۲: قول مشهور به عدم ضمان

مشهور می گویند نیت خیانت شخص را از امانت خارج نمی کند.

پس اصل بحث این است که آیا نیت خیانت شخص را از امانت خارج می کند یا خیر؟

صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه حلبی را در این زمینه خواندیم.

این نکته که آیا عقلایی بودن این قاعده عدم ضمان ید امانی ثابت است یا تعبدی است؟ موضوع پژوهشی خوبی است.

اگر گفتیم این قاعده، عقلایی است باید به عرف عقلاء مراجعه کرد.

اگر گفتیم حقیقت لغویه است، باید به اهل لغت مراجعه کرد.

اگر گفتیم حقیقت شرعیه و متشرعیه است، باید به روایات مراجعه کرد و تعریف شرع را کشف کرد.

احتمال این که امین حقیقت شرعیه و متشرعیه باشد منتفی است و مقصود همان متفاهم عرفی است. البته عدم ضمان امین را هم برخی فقهاء گفتند که عرفی – عقلایی است.

امین یعنی کسی که ما او را ایمن بر مال خودمان می دانیم و یا کسی است که ما او را ایمن می دانیم و او هم حدود امانت را حفظ می کند. ممکن است من اشتباها به خائنی اعتماد کنم لذا در حقیقت، امین نباشد.

اگر تعریف اول باشد شاید بگوییم تقصیر از خود مالک است و لذا عامل ضامن نیست ولو در واقع، خائن باشد چون وقتی تو به او اعتماد کردی، پس او امین است ولو در واقع، خائن باشد ولی اگر تعریف دوم باشد عامل ضامن است. در روایات داشتیم که بعد ان یکون الرجل امینا که این ظهور در تعریف دوم دارد.

این بحث نیاز به کار دارد ولی در بحث حاضر، مشهور می گویند به صرف نیت، شخص از خائن نمی شود.

احتمال۳: تفصیل سید در مساله

سید می گوید ممکن است بگوییم اگر شخص نیت خیانت کرده است و اقدام بر مقدمات هم کرده است خائن است و اگر اقدام بر مقدمات نکرد، خائن نیست.

در صورت دوم فقط یک مساله ذهنی است ولی در صورت اول آن مساله ذهنی در عملی متجلی شده است. پس خیانت تجلی کرده است.

شیخ انصاری گفتند تجری به اقسام مختلفی محقق می شود. اگر تصمیم می گیرد و مقدمات را انجام می دهد و یا خودش فی نفسه بر می گردد و … که این کلام سید، شبیه کلام شیخ است.

احتمال۴: نظر استاد

قدر مسلم این است که ضمان در صورتی است که خیانت رخ داده باشد ولی در جایی که مقدماتش را انجام داده است و خود خیانت رخ نداده است، ضمان ثابت نیست چون موضوع ضمان محرز نیست.

تبصره چهارم: تصرف غیر ماذون

سید در مساله۳۹ گفتند عامل امین است و لذا ضامن نیست ولی بر این قاعده سه تبصره زدند: خیانت، تعدی و تفریط؛ ولی ممکن است بگوییم تبصره چهارمی هم هست ولی می توان آن را ذیل تعدی هم قرار داد.

تبصره چهارم، هر گونه تصرفی که عامل در آن غیر ماذون است که این هم خیانت نیست و هم تفریط نیست و هم تعدی از شروط مالک هم نیست گاهی مالک امر کرده این کار را نکن ولی گاهی امر نکرده ولی اذن هم نداده است.

سید گفتند تعدی، مخالفت امر و نهی است و این جا چنین اتفاقی رخ نداده است و لذا به تعریف سید، این مورد، تعدی نیست ولی اگر تعدی را شامل موارد فعل غیر ماذون هم دانستیم ذیل تعدی وارد می شود.