استاد حمید درایتی-جلسه۸۰:مضاربه/ شرایط مضاربه/ ادامه…(۱۳۹۷/۱۱/۱۳)

ما گفتیم شرط سود برای اجنبی گاهی از ابتدا بوده است و گاهی به صورت شرط فعل است و گاهی به صورت شرط نتیجه است.

صورت۲

گفتیم اگر شرط فعل باشد مشکلی ندارد هم شرط صحیح است و هم عقد صحیح است.

البته اگر شرط فعل به این صورت باشد که شرط عامل این است که مالک بخشی از سود را به دیگری (مثل پسر عامل) ببخشد حال اگر مالک این کار را نکرد، ممکن است بگوییم عامل حق فسخ معامله را دارد ولی این ربطی به صحت و بطلان مضاربه ندارد.

صورت۳

شرط نتیجه را هم گفتیم مشکلی ندارد الا این که بگوییم تملیک معدوم است. آن زمانی که مالک، مالک سود شد از ملک او خارج می شود.

علی القاعده آن ها که تملیک معدوم را اشکال می کردند این جا هم باید اشکال کنند ولی اشکال در شرط است نه اصل عقد مضاربه.

آن حصه ای که برای اجنبی شرط شد در ملک مالک داخل می شود چون نمائات تابع اصل سرمایه است.

صورت۱

صورت اول این بود که بخشی از سود از ابتدا داخل در ملک اجنبی شود بدون این که ابتدائا به ملک مالک یا عامل آید. گویا از ابتدا مضاربه سه طرفه بوده است که اگر همه در سرمایه یا عمل مشارکت داشته باشند مشکلی ندارد ولی اگر اجنبی باشد و هیچ عملی نداشته باشد خلاف مقتضای عقد است.

این را گفتیم که شمول ادله مضاربه نسبت به این مضاربه محل تردید است و لذا نمی توانیم بگوییم که این عقد مضاربه است یا به عبارت دیگر، آن حصه ای که اجنبی مالک شده است از باب عقد مضاربه مالک شده است اما عقد، عقد صحیح است. پس به اطلاقات اوفوا بالعقود می توان تمسک کرد. هر عقدی که عقلاء میان باشد و ربوی و … نباشد مشمول آیه است.

اشکال به صورت۲و۳

برخی گفته اند این شرط فعل و نتیجه، اگر مضاربه عقدی یا همان عهدی باشد خوب است ولی اگر مضاربه اذنی باشد آن دو مدل تصویر ندارد؛ چون تعهدی نیست که شرط باشد. شرط همیشه باید ضمن تعهدی باشد لذا شرط ابتدایی را گفتند شرط نیست.

پس این شرط وقتی معنا دارد که مضاربه عقدی باشد.

برخی می گویند مضاربه همیشه اذن است و لذا تقسیم به عقدی و اذنی نمی شود بلکه مثل جعاله و وکالت است که اذن در تصرف است ولی برخی می گویند عقدی و اذنی داریم.

مضاربه عقدی متوقف بر ایجاب و قبول است و مضاربه اذنی این است که شما به کسی بگویید که اجازه دادم که با این مال من تجارت کنید و نصف سود را به من بدهید مثل این که این کتاب را استفاده کن به شرطی که وقتی تمام شد آن را سر جایش بگذاری که این مشروط کردن اذن است نه این که مضاربه اذنی دارم و ذیل آن شرط دارم.

بر فرض مضاربه عقدی و اذنی داشته باشیم گفتیم اشکال کردند که شرط در اذنی معنا ندارد چون عهد و التزامی نیست که شرط ضمن آن واقع شود.

این را ذیل بحث جواز و لزوم مضاربه بحث می کنیم چون آن جا برخی می گویند که همه عقود اذنی عقد جایز است.

بحث دیگری داریم که شروط عقود جایزه الزام آور است یا خیر؟ عقدی که این شرط ضمن آن بود الزام ندارد و جایزه است. حال آیا می شود که شرط ضمن آن الزام آور باشد؟! اما این بحث، با بحث ما تفاوت دارد. الان بحث ما در این است که اگر عقد مضاربه صرفا اذن در تصرف است و عهد و التزام نیست اصلا عقد نیست و لذا شرط ضمن آن معنا ندارد.