استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۹:مضاربه/ ضمان/ عدم اذن(۱۳۹۸/۰۲/۰۴)

بحث “عدم ضمان امین” در فقه ما به قاعده “استیمان” معروف است.

البته استیمان دو معنا دارد:

معنای۱: پناهندگی

توبه : ۶ وَ إِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِکینَ اسْتَجارَکَ فَأَجِرْهُ حَتَّى یَسْمَعَ کَلامَ اللَّهِ ثُمَّ أَبْلِغْهُ مَأْمَنَهُ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَوْمٌ لا یَعْلَمُون‏

موضوع پناهندگی در فقه اهل سنت بررسی شده است ولی در فقه شیعه خیلی مطرح نشده است.

معنای۲: عدم ضمان امین

این قاعده استیمان را عموما کسانی مطرح می کنند که عموم “علی الید ما اخذت حتی تودی” را پذیرفتند که استثناء آن قاعده استیمان است.

پس ذیل قاعده ید به این قاعده می پردازند.

مورد چهارم: تصرف بدون اذن مالک

فرق این صورت با صورت تعدی این است که سید تعدی را مخالفت با امر و نهی تصویر کردند ولی در این صورت ممکن است امر و نهیی نباشد.

دلیل ضمان

عامل در ملک غیر تصرف می کند. تصرف در ملک غیر باید در حوزه ماذون و مجاز باشد. فراتر از آن موجبات ضمان را فراهم می کند.

آیا ضمانی که می گوییم مختص به تلف است یا شامل وضیعه و خسارت در عملیات تجارت هم می شود؟

مثلا مالک اذن به بیع نسیه نداده است لذا بیع نسیه، تصرف غیرماذون محسوب می شود. حال اگر نسیه انجام داد و در تجارت ضرر کرد، آیا ضامن خسارت است؟

البته در تمام موارد ضمانت عامل مثل تعدی و … عقد مضاربه صحیح است یعنی اگر سود حاصل شد، ربح تقسیم می شود. البته فقط در خیانت باید بحث کنیم که مضاربه صحیح است یا خیر که به آن می پردازیم.

مرحوم سید بعد از مساله۵ که شرط ضمن عقد مضاربه بود چند مساله را مطرح کردند و در آن به این پرداختند که چه تصرفاتی از سوی عامل، غیر ماذون از سوی مالک محسوب می شود که نتیجه این تصرفات، ضمان عامل است.

به نظر ما کبرای این مساله ۶ به بعد همان مساله۳۹ است و لذا این مساله را مقدم کردیم. در مساله۳۹ گفتیم عامل در غیر ماذون ضامن است و در این مسائل می گوییم در کجا غیر ماذون محسوب می شود.

مساله۶

“لا یجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر‌ لنفسه أو غیره إلا مع إذن المالک عموما کأن یقول اعمل به على حسب ما تراه مصلحه إن کان هناک مصلحه أو خصوصا فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربه باقیه و الربح بین المالین على النسبه‌”

اگر مالک اذن عمومی یا خصوصی به خلط سرمایه با پول شخصی عامل را بدهد مشکلی نیست ولی اگر اذن ندهد و عامل خلط کند، ضامن تلف است ولی مضاربه صحیح است یعنی اگر سود کند، باید به نسبت دو مال تقسیم مال صورت گیرد.

نکات در کلمات مرحوم سید

نکته۱: ضمان تلف

نکته۲: صحت عقد مضاربه

ولی مرحوم سید، ضمان خسارت را ثابت ندانستند.

ضمان تلف علی القاعده است و دلیل آن را گفتیم اما دلیل صحت مضاربه چیست؟

وجه عدم صحت مضاربه

وقتی شما تصرف بدون اذن کنید، فضولی می شوید و لذا باید تمام سود مال مالک شود. صحت آن عقدی که انجام داده است منوط به اجازه است.

جواب

تصرفاتی که می گوییم، تصرف در لوازم تجارت است نه اصل تجارت. این که با این مال تجارت کرده است محل تامل نیست بلکه محل تامل خلط مال است. پس خرید و فروش ماذون بوده است و لذا فضولی نیست.

سه دلیل بر صحت

دلیل۱: مفهوم روایات صحت در مخالفت با شرط

مفهوم اولویت روایاتی که می گفت در فرض مخالفت عامل با شرط مالک، مضاربه صحیح است، دلالت بر صحت در صورت عدم اذن دارد.

ح۳ب۱: ابی الصباح الکنانی

وَ عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْ‏ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ.

ح۵ب۱: روایت حلبی

۲۴۰۵۲- ۵- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

وقتی با امر و نهی صریح مخالفت می کند می گویند صحیح است پس وقتی که مخالفت امر و نهی نیست و صرفا عدم اذن است به طریق اولی معامله باطل نیست.

دلیل۲: منطوق روایات صحت در مخالفت با شرط

مقصود از امر و نهی در این روایت، امر و نهی لفظی نیست بلکه مراد هر چیزی است که مالک اذن نداده است.

در این صورت، صورت چهارم به صورت تعدی رجوع می کند و اصلا نیازی به صورت چهارم نیست.

دلیل۳: استناد به قاعده

صحت مضاربه علی القاعده است و نیاز به این روایات هم ندارد. مضاربه عقدی بود که صحیحا واقع شده بود، تصرف عامل در حوزه غیر ماذون فقط استیمان را از بین برد ولی دلیل بر عدم صحت مضاربه نداریم. مضاربه حکمی به عنوان عدم ضمان عامل داشت و  آن از بین رفت ولی ارکان مضاربه بر قرار است. خصوصا که این تصرفات غیر ماذون در ملزومات تجارت است نه در خود تجارت که بگویید فضولی است.

اشکال

اگر مدرک کلام سید این روایات باشد باید ضمان خسارت را هم قائل می شد درحالیکه سید فقط ضمان تلف را گفتند.

ح۲ب۱: حلبی

عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ‏ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ فَهُوَ عَلَیْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا.

عبارت ” وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ ” در مورد ضمان خسارت است نه تلف.

ح۳ب۱: کنانی

عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْ‏ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ.

عبارت ” لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ ” این عبارت در روایت ۴ و۷ هم وجود دارد.

جواب

این اشکال بنابر این که بگوییم این ها در منطوق روایات داخل هستند، وارد است چون امام ع تصریح می کنند که وضیعه هم ضمان دارد.

اما اگر از باب مفهوم اولویت استفاده کردیم آیا اشکال وارد است؟ خیر چون اولویتی که گفتیم در حکم به صحت مضاربه بود ولی اولی در حکم به ضمان نبود.

مورد روایت جایی بود که عامل مخالفت با امر صریح مالک می کرد که آن جا می توانند بگویند که ضامن خسارت هم هست ولی در جایی که صرفا عدم اذن بوده است ضمان تنها در تلف است نه در خسارت.

در این که مضاربه صحیح باشد، عدم اذن اولی است ولی در ضمان عامل، مخالفت شرط اولی است نه عدم اذن.