استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۴:مضاربه/ ادامه شروط ضمن عقد …(۱۳۹۸/۰۱/۲۵)

دلیل۲

این استدلال از شیخ طوسی است. ایشان می فرماید این شرط، مخالف مقتضای عقد است و لذا باطل است. خصوصا که عملی به صورت مجانی از عامل خواسته شود مثل خیاطت یا بضاعت که عامل در آن متبرع است.

مقتضای عقد مضاربه این است که حتما عامل در برابر عمل و کاری که می کند ربحی و اجری می برد و لذا شرط عملی بدون سود، خلاف مقتضای مضاربه است.

کلام شیخ اجمالی دارد ولی بلاخره، این استدلال شامل همه شرایط نمی شود مثل اینکه ضمن عقد مضاربه، مضاربه دیگری را شرط کند که این جا تبرعی نیست و لذا نباید فاسد باشد. معلوم نیست که شیخ طوسی می خواسته است بوسیله این استدلال تفصیل دهد و یا متوجه این نبوده است که استدلال شامل همه موارد نمی شود.

برخی گفتند مقصود شیخ فقط، بضاعت است ولی ظاهرا خیاطت هم در حکم بضاعت است. چون در هر دو عامل متبرع است.

جواب سید

آن چه که مضاربه بر آن واقع شده است، عامل در آن قسمت، حصه ای از ربح را دارد. این شرط ضمن مضاربه که جزئی از مضاربه نیست بلکه خارج از عقد مضاربه است پس شرط خیاطت و بضاعت و … خلاف مقتضای عقد نیست.

دلیل۳

این استدلال در کلام صاحب جواهر است. ایشان معتقد است شرط باطل است چون این شرط نه اثر وضعی دارد و نه اثر تکلیفی.

اثر تکلیفی شرط، وجوب وفاء به شرط است. فرض این است که مضاربه عقد جایز است و لذا شرط ضمن آن هم لزوم وفاء ندارد.

اثر وضعی شرط، ایجاد حق فسخ برای شماست در صورت تخلف شرط. درحالیکه حق فسخ مربوط به عقد لازم است ولی در عقد جایز اصلا حق فسخ بی معناست. حق فسخ در عقدی معنا دارد که اگر این حق نبود، شما اختیار بر هم زدنش را ندارید.

شرط باطل یعنی شرطی که هیچ اثری ندارد و این شرط چنین است. این استدلال ربطی به مقتضای عقد که در دلیل دوم مطرح شد و شمول ادله مضاربه که در دلیل اول مطرح شد، نداشت.

بحث شروط بسیار مفصل است و برای تفصیل آن می توانید به مصباح الفقاهه ج۵ مکتبه داوری مراجعه کنید که بحث مبسوطی راجع به شروط را مطرح می کنند.

ما در فقه، همه شروط را در یکی از این سه قسم می گنجانیم:

1. شرط فعل: شرط می کنیم که ماشینت را به ملک من در آوری.
2. شرط نتیجه: شرط کنید نتیجه یک فعلی را مثل این که بگویید ماشین شما ملک من باشد.
3. شرط صفت: من ماشین را از شما می خرم به این شرط که رنگ نداشته باشد.

شروط ضمن عقد جایز که جواهر مطرح کرده است شامل شرط صفت نمی شود. شرط صفت به گونه ای همیشه لازم است چون عقد بر آن متوقف است.

موضوع شروط ضمن عقد، در حد پایان نامه سطح۴ است.

جواب سید

این شرط هم حکم تکلیفی دارد و هم حکم وضعی دارد.

حکم تکلیفی دارد چون در عقود جایز، شرایط لزوم وفاء دارند ما دامی که عقد را فسخ نکرده باشید. درست است که می توانید عقد را بر هم بزنید ولی تا وقتی بر هم نزدید باید به شروطش عمل کنید.

حکم وضعی دارد چون شرط ضمن عقد جایز می تواند برای ما حق فسخ بیاورد. حق فسخ به این معناست که اگر تخلف شرط شد، عقد را فسخ کنید و این با بر هم زدن عقد بخاطر جواز عقد متفاوت است.

تفاوت ازاله عقد بخاطر جواز و ازاله عقد بخاطر حق فسخ

کلام آقای خویی

آقای خویی می گویند فسخی که بر اساس جواز عقد است حکم است و قابل اسقاط نیست؛ اما فسخی که بر اساس تخلف شرط است حق است و قابل اسقاط است. حق را می شود اسقاط کرد و می شود به وراث منتقل شود و می شود آن را مصالحه کند.

کلام سید

در جواز عقد اگر معامله را فسخ کنید، از همان لحظه، معامله فسخ می شود ولی فسخ به این معناست که از ابتدای امر می توانید عقد را بر هم بزنید.

در بحث ما مضاربه جایز است مثلا اگر از ۶ ماه قبل تا الآن، مضاربه بوده است، ازاله عقد بنابر جواز عقد به این معناست که این ۶ ماه تمام احکام مضاربه جاریست و قابل تغییر نیست یعنی عامل ضامن نبوده است و سود تقسیم می شود و … اما اگر ازاله عقد بنابر فسخ باشد به این معناست که از ابتدا مضاربه ای نبوده است و لذا برای عامل سودی نیست و اجرت المثل را می گیرد و اگر عامل ضرر زده است ضامن است.

این تفاوت بسیاری است.

اشکال به سید

برخی اشکال کردند که فسخ به معنای ازاله عقد من حین فسخ است نه این که از ابتدای عقد ازاله می شود.

برخی گفتند ما در عقود لازم وقتی می گوییم حق فسخ دارید یعنی من حین فسخ حق ازاله عقد را دارید بعد چطور در عقود جایز به این معنا باشد که از اصل عقد ازاله می شود؟!

شاهد اشکال

شاهد این که همه فسخ را من حین فسخ می دانند این است که نمائات منفصله تا قبل فسخ مال کیست؟ اگر حق فسخ از اصل عقد داشته باشید باید تمام نمائات منفصل را هم باید به صاحب اصلی برگردانی درحالیکه کسی به این قائل نیست پس حق فسخ من حین فسخ است نه من حین عقد.

ما برای بررسی این مطلب باید چند نکته را بررسی کنیم:

1. باید اثبات شود در تمام عقود لازم در تمام موارد من حین فسخ است نه من اصل العقد.  
2. عقد لازم مثل عقد جایز است و یا أولی است از عقد جایز است.
3. همه حق فسخ ها یک حکم دارند.