استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۷:مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه(۱۳۹۸/۰۱/۲۸)
دیروز این مطلب را گفتیم امین ضامن نیست. برخی از روایات دال بر آن را می خوانیم و سپس ادامه کلام سید را مطرح می کنیم.
الف) در غیر مضاربه
صحیحه محمد بن مسلم
۲۴۲۲۹- ۷- وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْعَارِیَّهِ یَسْتَعِیرُهَا الْإِنْسَانُ فَتَهْلِکُ أَوْ تُسْرَقُ فَقَالَ إِنْ کَانَ أَمِیناً فَلَا غُرْمَ عَلَیْهِ.
وسائل ج۱۹ ص۹۳
ید کسی که عاریه می گیرد ید امانی است و امین ضامن نیست.
اشتراط به “ان کان امینا” شاید به این اشاره دارد که ممکن است امین افراط و تفریط کند و خیانت کند که امین نخواهد بود.
صحیحه حلبی
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: صَاحِبُ الْوَدِیعَهِ وَ الْبِضَاعَهِ مُؤْتَمَنَانِ وَ قَالَ لَیْسَ عَلَى مُسْتَعِیرِ عَارِیَّهٍ ضَمَانٌ وَ صَاحِبُ الْعَارِیَّهِ وَ الْوَدِیعَهِ مُؤْتَمَنٌ.
وسائل ج۱۹ ص۹۳
ب) در خصوص مضاربه
این روایات هم دلالت دارد که عامل امین است و هم امین ضامن نیست.
صحیحه محمد بن مسلم
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَیَهْلِکُ أَوْ یُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِیناً.
وسائل ج۱۹ ص۲۱
این روایت در بضاعت است نه مضاربه ولی “بعد ان یکون الرجل امینا” در حکم تعلیل است و شامل مضاربه می شود.
صحیحه حلبی: ح۴ب۱ مضاربه
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْمَالُ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ.
صحیحه دیگری حلبی: ح۷ب۱ مضاربه
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَالِ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال
روایت رفاعه: ح۸ ب۱ مضاربه
عَنْ رِفَاعَهَ بْنِ مُوسَى عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی مُضَارِبٍ یَقُولُ لِصَاحِبِهِ إِنْ أَنْتَ أَدَنْتَهُ أَوْ أَکَلْتَهُ فَأَنْتَ لَهُ ضَامِنٌ قَالَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ.
ادامه کلام سید
مرحوم سید فرمودند در سه صورت عدم ضمان امین وجود ندارد و یا به تعبیری دیگر امین نیست:
صورت۱: خیانت
صورت۲: تفریط
سید فرمود: التفریط بترک الحفظ
سید در ذیل مساله می فرماید اگر با این سرمایه جنسی را خریدید و احساس می کنید که باید جنس را بفروشید و الا ارزان خواهد شد، سید می فرماید عامل اگر نفروشد، ضامن وضیعه هست و ظاهرا سید این را مصداق همین تفریط می داند. پس یکی از مصادیق عدم حفظ، عدم اقدام به موقع در فروش است.
البته در موارد عدم نفع، ضامن نیست ولی در موارد ضرر ضامن است. عامل احساس می کند که اگر فلان جنس را بخرد، سود زیادی دارد ولی این کار را نمی کند، در این جا عامل ضامن نیست.
بحث عدم نفع و ضرر در حقوق، حقوق بین الملل و … مطرح است. در برخی از نظام های حقوقی، عدم نفع را هم موجب ضمان می دانند ولی در فقه ما فقط ضرر را موجب ضمان می دانند.
صورت۳: تعدی
“او التعدی بان خالف ما امره به او نهاه عنه”
در این خصوص هم روایات زیادی داشتیم و مساله روشن است.
سید می گوید اگر تعدی کند، عامل ضامن است ولو تلف مال به تلف آسمانی باشد. حادث طبیعی باشد و مستند به او نباشد.
اشکال استاد به سید
اگر شرط یعنی امر و نهی او بخاطر پرهیز از همین آفات سماوی بوده است، در این صورت، معلوم است که عامل ضامن است؛ ولی اگر شرط بدین خاطر نبوده است مثلا گفته است که فلان جنس را نخر و او خریده است و سیل آمده است و آن مال از بین رفته است و اگر جنس دیگری هم می خرید باز همین تلف اتفاق می افتاد. ما این صورت را گفتیم ضمان نیست بخاطر مناسبت حکم و موضوع.
سید می گوید در موارد تعدی، عامل ضامن است ولی مضاربه هم صحیح است. پس بین ضمان عامل و بطلان مضاربه ملازمه ای نیست؛ چون روایاتی داریم که در فرض تخلف عامل، باز هم حضرت ع فرمودند اگر سود اتفاق افتد و الربح بینهما یعنی تقسیم سود بر اساس مضاربه پابرجاست.
دو فرع دیگر در کلام سید
فرع۱
اگر عامل تعدی و تفریط کرد ولی از آن پشیمان شد و خسارت بعد از رجوع از تعدی بوده است. مثلا درب انبار را قفل نکردید که این تفریط است ولی پشیمان شدید و فردا شب آن را قفل کردید و اتفاقا در همان شب دزدی صورت گرفت. آیا در این صورت، عامل ضامن است؟
وجه عدم ضمان
خسارت ربطی به تفریط و تعدی نداشته است.
وجه ضمان
از آن لحظه ای که مخالفت یا کوتاهی می کنید دیگر ید شما امانی نخواهد بود.
در فقه می گویند اگر کسی به شما امانت دهد و باید در گاوصندوق باشد ولی شما آن را روی میز گذاشتید و بعد چند روز آن را در گاوصندوق گذاشتید و دزد زد، عده ای از فقها می گویند که ضامن است چون از ابتدا شما امین نبودید.
دلیل۱: مفهوم “ان کان امینا”
در روایت داشت “ان کان امینا” یا “بعد ان یکون الرجل امینا” ضمان ندارد و مفهوم آن دلالت دارد که اگر امین نباشد، ضمان دارد و بر این شخص صدق می کند که امین نیست. امین یک ملکه است و به معنای امانت دار است یعنی کسی که اهل حفاظت است و این شخص اهل حفاظت نیست.
پس مفهوم این روایات دلالت بر مطلب دارد.
دلیل۲: اطلاق الا ان یخالف امر صاحب المال
اطلاق برخی روایات هم قابل استناد است.
اطلاق صحیحه حلبی: ح۷ب۱ مضاربه
عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمَالِ الَّذِی یَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَهً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَال
اطلاق “ان یخالف امر صاحب المال” می گوید ضامن است ولو الان بالفعل در حال مخالفت نیست.
و نیز روایت سوم و هفتم هم این اطلاق را دارد.
دلیل۳: استصحاب
این شخص، در زمانی که محافظت نکرد، ضامن بود و آن ضمان را استصحاب می کنیم.
نوع۱: استصحاب عدم امانت
نوع۲: استصحاب ضمان
بررسی ادله ضمان
اشکال۱: آقای خویی
این استصحاب در شبهات حکمیه است و ما آن را قبول نداریم. ایشان استصحاب را در حکم جزئی قبول دارند ولی در حکم کلی قبول ندارد. این جا این را نمی دانیم که شرعا کسی که ابتدائا محافظت نکرده است و سپس محافظت کرده است آیا ضامن است یا خیر؟
اشکال۲
برخی گفتند تبدل موضوع شده است. عدم تحفظ فعلی یا مقوم ضمان است و یا حداقل احتمال مقومیتش می رود و لذا موضوع محرز نیست.
اگر عرفا معلوم است که خائن است یا خائن نیست که استصحاب جاری نیست.
فرع۲ در کلام سید
سیأتی