استاد حمید درایتی-جلسه۹۶:مضاربه/ اشتراط در مضاربه(۱۳۹۷/۱۲/۰۸)

خلاصه نظر استاد در صورت اول

اوّلاً شرط عدم حق فسخ، خلاف مقتضای عقد نیست چون عقد مضاربه را ما عقد عهدی و لازم دانستیم.

ثانیاً بر فرض، این شرط، خلاف مقتضای عقد هم باشد، مبطل عقد نیست. چون به این معنا خلاف مقتضای عقد است که خلاف احکام و آثار عقد است نه خلاف منشأ عقد که این تفصیل را امروز بیشتر توضیح خواهیم داد.

بررسی صورت دوم: شرط عدم انجام فسخ

شرط عدم انجام فسخ یعنی این که ممکن است حق فسخ داشته باشید ولی شرط کردیم که از آن حق استفاده نکنید.

سید بین دو قسمی که ما گفتیم تفصیل ندادند. ولی عده ای تفصیل دادند و به نظر ما تفصیل درست است.

نظریه۱: بطلان شرط و عقد

شرط باطل است چون اگر شرط کنید مه فسخ نکنید، فسخ کردن از نظر شرعی، ممنوع می شود از باب اوفوا بالعقود. منع شرعی فسخ به معنای عدم نفوذ فسخ است یعنی فسخ صورت نمی گیرد و این یعنی عقد شما، عقد لازم خواهد بود و عقد جایز نیست. پس نتیجه اشتراط عدم انجام فسخ، لزوم عقد مضاربه است و این خلاف مقتضای عقد است چون مقتضای عقد مضاربه، جواز است. پس عقد باطل است و از طرفی عقد هم باطل است؛ چون این شرط، خلاف مقتضای عقد است، عقد باطل است.

اشکال سید یزدی

این چنین شرطی مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است.

آن شرطی باطل است که خلاف مقتضای عقد باشد اما اگر مخالف با اطلاق عقد باشد، شرط باطل نیست و لذا عقد هم باطل نیست.

مقصود از اطلاق عقد این است که مثلا وقتی بیع را قید به خیار نزنیم، اطلاق بیع، اقتضای لزوم دارد. پس اطلاق به معنای عدم تقیید آن به حق و شرطی است. پس شرط فسخ، مخالف اطلاق عقد است.

جواب آقای هاشمی شاهرودی به سید

قیاس مضاربه با بیع، قیاس مع الفارق است. خصوصیت بیع این است که شما با شرط، حقی برای خودتان قرار می دهید. یعنی لزوم و جواز در بیع، لزوم و جواز حقی است ولی لزوم و جواز در مضاربه، لزوم و جواز حکمی است.

حق قابل انتقال و اسقاط است و لذا در بیع می توان گفت خلاف اطلاق عقد است ولی جواز مضاربه حکم است و حق نیست و لذا قابل اسقاط نیست.

پس درست است که اصل در بیع لزوم است و اصل در مضاربه جواز است ولی در اولی به نحو حق و در دومی به نحو حکم است.

در بیع وقتی می گویند هر دو ملزم به رعایت هستند و حق فسخ ندارند خود شارع گفته است می توانید حق فسخ را ایجاد کنید بوسیله شرط کردن ولی چنین چیزی را شارع در مضاربه نگفته است.

مضاربه جایز است به دلیل مثل “الناس مسلطون علی اموالهم” و این حکم می شود.

اشکال استاد به آقای هاشمی شاهروی

اشکال۱

در مضاربه می گویید جواز حکم است چون مستند به الناس … است ولی در جواب باید گفت که لزوم در بیع هم به لحاظ اوفوا بالعقود است و در بیع هم حکم است.

اشکال۲

هر جا به مقتضای حکم بود معنایش این نیست که هیچ تقییدی بر نمی دارد می تواند به این صورت باشد که حکم به جواز در فرضی است که خود طرفین شرط خلاف نکرده باشند.

ما حکم را نمی خواهیم اسقاط کنیم و یا منتقل کنیم بلکه می گوییم این حکم مشروط به عدم شرط به خلاف است چون این لزوم حکمی از اوفوا بالعقود مثلا آمده است و خود شرط هم از بندهای عقد است  و به مقتضای اوفوا باید به آن هم عمل شود.

دو معنای مقتضای عقد:

معنای۱: منشأ عقد

این که می گویند خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل است، مرادشان خلاف منشأ عقد است.

معنای۲: آثار و احکام عقد

شرط خلاف آثار عقد ظاهرا مد نظر آقایان نیست بخاطر ادله ای که بر مبطلیت نسبت به عقد مطرح کردند.

اگر معنای اول مراد باشد که در این بحث می گوییم آن چه ما به وسیله عقد بیع و یا مضاربه، انشاء کردیم، نه لزوم بود و نه جواز بود. بلکه تملیک یا اذن بود. پس شرط خلاف لزوم و جواز عقد، شرط خلاف مقتضای عقد به معنای اول نیست.

اما اگر معنای دوم را بگیرید می توان گفت که شرط خلاف لزوم و جواز، شرط خلاف مقتضای عقد است ولی ما در همین جا هم گفتیم باید دید آن حکم لزوم و جواز مطلق است یا مقید است؟

اگر لزوم و جواز عقد مقید باشد به این که خودشان شرط فسخ یا عدم فسخ نکنند در این جا شرط هم خلاف مقتضای عقد به معنای دوم هم نمی شود.

اگر الناس مسلطون … به دلیل المومنون عند شروطهم مقید شده باشد، پس شرط ،خلاف معنای۲ هم نیست چون تسلط من تا جایی است که شرط عدم فسخ نکنم.

نظریه۲: صحت شرط و لزوم مضاربه

سید می گوید شرط صحیح است چون مخالف اطلاق عقد است نه خلاف مقتضای عقد. شرطی باطل است که تحلیل حرام و تحریم حلال کند و یا خلاف مقتضای عقد باشد که این شرط این طور نیست.

خصوصیت این شرط، لزوم مضاربه است. یعنی این شرط، نتیجه وضعی برای مضاربه ایجاد می کند. با توجه به این که عمل به شرط لازم است یعنی فسخ نکردن لازم است پس فسخ کردن، ممنوع شرعی است و این یعنی بی اثر و بی اعتبار است.

وقتی شارع می گوید عمل به شرط واجب است یعنی خلاف آن ممنوع است و این یعنی فسخ بی اعتبار است. پس اگر شرط عدم فسخ کردید، دیگر نمی توانید فسخ کنید و عدم امکان فسخ مساوی است با لزوم مضاربه.

نظریه۳: صحت شرط و وجوب تکلیفی عدم فسخ

اکثر محشین عروه می گویند شرط صحیح است چون خلاف مقتضای عقد نیست ولی حکم وضعی و لزوم مضاربه را نمی آورد. ولی به مقتضای المومنون عند شروطهم بر شما وفاء به آن شرط واجب تکلیفی است و اگر فسخ کردید کار حرام کردید ولی فسخ محقق می شود. پس مضاربه جایز است.

اگر فسخ امکان ندارد، لزوم وفاء به شرط عدم فسخ بی معنا می شود. اگر من نمی توانم فسخ کنم، معنا ندارد که بگویند باید فسخ نکنید. وجوب تکلیفی در فرضی معنا دارد که فسخ ممکن باشد پس حکم وضعی را نمی توان از آن فهمید.

سوال

اگر مضاربه جایزه است، باز هم لزوم وفاء به شرط وجود دارد؟ به تعبیری دیگر، شرط ضمن عقد مضاربه جایزه، لازم الوفاء است یا خیر؟

جواب

مشهور می گویند ما دامی که عقد باشد ولو جایز است، شرط ضمن آن لزوم وفاء دارد بله وقتی عقد منفسخ شد، وفاء به شرط ضمن آن معنا ندارد.

البته این نکته به تفصیل بیشتری مطرح خواهیم کرد.

نظریه۴: عدم صحت شرط و عدم لزوم مضاربه و عدم لزوم وفاء به شرط

شرط صحیح نیست چون عقد مضاربه، عقد اذنی است و شرط ضمن عقد اذنی، یک شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی لزوم وفاء ندارد و مثل المومنون عند شروطهم از مثل شرط ابتدایی منصرف است.

شرط صحیح نیست یعنی اثر ندارد. مثل وعده است پس تعبیر دیگر آن، همان عدم لزوم وفاء به شرط است.

چون وجوب وفاء ندارد، موجب لزوم مضاربه نمی شود.