استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۲:وجه مختار استاد در تصویر مط…(۱۳۹۸/۰۱/۲۱)
وجه مختار استاد در تصویر مطابقت روایت با قاعده
مشکله مفاد روایات این است که اگر عامل امین است و امین اگر مخالفت شرط کند نباید ضامن باشد پس ضمانت به معنای بطلان مضاربه است که در این صورت عامل امین نیست و در این صورت معنا ندارد که بگوییم اگر سود حاصل شد بین عامل و مالک تقسیم شود.
تذکر
اگر شرط ضمان را در مضاربه گفتیم باطل است آیا این شرط سفر و … هم باطل است؟ این شرط که در روایات مطرح شده است، شرط ضمان نیست بلکه شرطی کرده است که مقتضای آن ضمانت است.
به نظر ما باید بگوییم که در صورت مخالفت با شرط مالک، ید عامل امانی نیست ولی ممکن است عقد مضاربه صحیح است مثل جایی که عامل کوتاهی و تفریط می کند و با این وجود، آسیبی نمی رسد به مال که در این صورت، امین نیست ولی مضاربه هم صحیح است.
پس روایات مطابق قاعده است.
سوال
ح۳ب۳: محمد بن مسلم
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَسْتَبْضِعُ الْمَالَ فَیَهْلِکُ أَوْ یُسْرَقُ أَ عَلَى صَاحِبِهِ ضَمَانٌ فَقَالَ لَیْسَ عَلَیْهِ غُرْمٌ بَعْدَ أَنْ یَکُونَ الرَّجُلُ أَمِیناً.
این روایت می گوید عامل همیشه امین است.
جواب
از روایت بدست نمی آید که عامل همیشه امین است. مضاربه، فی نفسه در فرض اطلاق و عدم وجود شرط، موجب امین بودن عامل می شود ولی اگر شرطی در کار باشد و عامل مخالفت با شرط هم کند دیگر عامل امین نیست.
امین بودن به معنای “سلطه بر مال مالک با اجازه او” است و مالک برای این سلطه، شرطی و حدودی قرار داد و وقتی عامل آن را رعایت نمی کند دیگر سلطه او از باب امانت نیست ولی دلیلی ندارد که مضاربه باطل باشد.
پس از نظر ما مقوم مضاربه، عدم ضمانت عامل نیست. ولی شرط ضمان جایز نیست بخاطر روایات و مقصود این است که مالک نباید تامینی برای سرمایه خودش درست کند اما این شروط محل بحث تامینی برای سرمایه نیست چون ممکن است اساسا تلف شود که ربطی به مخالفت شرط ندارد.
پس چند نکته را گفتیم:
نکته۱: عامل در صورتی امین است که مخالفت با شرط نکند و الا امین نیست.
نکته۲: در مضاربه ضرورتی ندارد که عامل ضامن نباشد.
نکته۳: جواب نقضی: اگر بدون شرط مالک، عامل که امین است مال را در مکانی و کشوری پر خطر ببرد در این صورت اگر خسارت ایجاد شود ضامن هستید و اگر سود کند مضاربه صحیح است و تقسیم می شود.
نکته۴: این ها در مضاربه عهدی است. در مضاربه اذنی نکاتی هست که مستقلا باید بیان کنیم. گفتیم مضاربه اذنی و عهدی داریم ولی برخی می گویند ترکیبی از اذن و عهد است. اذن در تجارت است و تعهد است نسبت به تقسیم سود.
نکته۵: اگر مضاربه باطل باشد، تجارت فضولی می شود ولی اگر مضاربه صحیح باشد، تجارت فضولی نیست.
این نکته، اشکال به آقای هاشمی شاهرودی است که به دنبال این بودند که تجارت با رضایت باشد.
اگر مضاربه انجام شود و مالکی که حق فسخ را ساقط کرده است، بگوید راضی نیستم به تجارت، این تجارت فضولی نیست چون بر اساس مضاربه انجام داده است. پس ملازمه ای بین عدم رضایت به تجارت با بطلان مضاربه نیست. عدم رضایت به اصل تجارت فسخ مضاربه است ولی عدم رضایت به این نوع تجارت خاص فسخ مضاربه نیست.
