استاد حمید درایتی-جلسه۹۴:مضاربه/ جواز یا لزوم(۱۳۹۷/۱۲/۰۶)

ادامه بررسی شرط اجل

گفتیم مشهور می گویند شرط اجل از سوی مالک به معنای لزوم عقد در این مدت نیست چون شرط اجل و تعیین مدت چیزی بیش از این نیست که اذن در این مدت وجود دارد و شما بیش از این مدت ماذون نیستید. ولی به این معنا نیست که در طول این مدت از اذن خود برنگردد.

این کلام مشهور بر این اساس است که مضاربه عقد اذنی است نه عقد عهدی.

اما اگر عامل شرط اجل را انجام دهد، برخی می گویند از طرف عامل، اشتراط عدم فسخ تا یک سال است.

قبول عامل به معنای انجام مضاربه است مثل پذیرفتن در بحث عاریه و هدیه است. عامل فقط پذیرنده اذن مالک است پس وقتی علاوه بر قبول، اشتراط اجل می کند یعنی تعهدی گرفته است. 

اما اگر مضاربه و یا برخی اقسام آن را عهدی بدانیم، شاید بتوان گفت اشتراط اجل به معنای تعهد مالک تا یک سال است.

تذکر

بحث ما در اشتراط اجل در جایی است که مضاربه را عقد جایز بدانیم؛ یعنی از عمومات و ادله عقود و مضاربه، لزوم را نفهمیدیم که بعد از آن، بحث می کنیم آیا از اشتراط اجل می توان لزوم را بدست آورد یا خیر؟ ولی اگر مضاربه را گفتیم لازم است دیگر فرقی بین اشتراط اجل و غیر آن نمی کند.

به نظر ما اشتراط اجل در مضاربه عهدی می تواند تعهد به عدم فسخ تا پایان مدت یعنی لزوم تا پایان مدت باشد. ولی در مضاربه اذنی، اشتراط اجل تنها به این معناست که اذن من در این مدت است ولی ملتزم نیست که این اذن را به هم نزند.

ما مضاربه عهدی را گفتیم لازم است ولی بر فرض لازم نباشد هم اگر شرط اجل باشد لازم می شود.

علی القاعده تعهد بی انتها و بی مدت، التزام به عدم فسخ ندارد ولی تعهد مدت دار، التزام به عدم فسخ در آن مدت است. این استظهار عرفی است.

به نظر ما اشتراط اجل از سوی عامل در عقد اذنی، به معنای اخذ تعهد از مالک نیست بلکه در عقد عهدی این گونه است.

اشتراط عدم فسخ

صورت۱: شرط عدم حق فسخ برای هر یک از مالک و عامل

این می تواند به عبارات مختلف باشد که در کلمات اصحاب وجود دارد. مثلا به این عبارت که هیچیک از من و شما مالک فسخ نباشیم یا حق فسخ نداشته باشیم یا این عقد مضاربه، عقد لازم باشد.

عموما می گویند شرط باطل است چون حق فسخ در مضاربه وجود دارد. این بنابر مشهور است که مضاربه را ذاتا عقد جایز می دانند. این خلاف مقتضای عقد است.

برخی گفتند که عقد باطل است و برخی می گویند شرط باطل است.

صورت۲: شرط عدم انجام فسخ برای هر یک از مالک و عامل

در صورت اول می گفتیم که حق فسخ نداشته باشیم مثل شرط نتیجه و در صورت دوم گفتیم که حق داریم ولی از این حق استفاده نکنیم مثل شرط فعل.

این را می گویند خلاف مقتضای عقد نیست چون حق فسخ وجود دارد ولی شرط کردیم از آن استفاده نکنیم که خلاف مقتضای عقد نمی شود.

بررسی صورت اول: شرط عدم حق فسخ

گفتیم که می گویند جواز و لزوم عقد حکم شارع است و بدست شما نیست. ولی در برابر می گویند شارع به مقتضای عقد مضاربه برای ما حقی قرار داده است به عنوان حق فسخ و ما شرط اسقاط حق می کنیم. چرا این خلاف مقتضای عقد باشد؟!

شما خیار فسخ دارید و می توانید آن را اسقاط کنید.

در این جا این بحث مطرح می شود که آیا حق فسخ، حق است یا حکم است؟ حق قابل انتقال و اسقاط و گاهی قابل معامله است ولی حکم قابل انتقال و اسقاط و قابل معامله نیست.

ظاهرا همه معتقدند که جواز عقد در عقد جایز حکم است نه حق. من مخالفی ندیدم. این تعبیر به حق فسخ در عقود جایزه چیزی جز همان جواز عقد نیست که حکم شارع است. تعبیر به حق فسخ، مسامحی است چون حقی برای ما قرار داده نشده است بلکه شارع حکم به امکان انفساخ در عقد جایز و عدم امکان انفساخ در عقد لازم می کند.

پس شرط عدم حق داشتن فسخ در مضاربه، خلاف مقتضای عقد است. حال باید بحث کنیم که عقد باطل است یا شرط؟

در این جا دو بحث است:

بحث۱: شرط خلاف مقتضای عقد مبطل عقد است یا خیر؟

بحث۲: شرط فاسد، مفسد است یا خیر؟

این دو با هم تفاوت دارند چون هر شرط فاسدی خلاف مقتضای عقد نیست. شرط فاسد مثل شروطی که تحلیل حرام کند مثلا ولی ممکن است شرطی فاسد نباشد ولی خلاف مقتضای عقد باشد.

بررسی بحث۱: شرط خلاف مقتضای عقد

مشهور معتقدند شرط خلاف مقتضای عقد، مبطل عقد است.

دلیل

چون در واقع، به این معناست شما مقتضای عقد را قصد نکردید. این کتاب را به زید فروختید به شرطی که هیچ تصرف مالکانه ای نکند. این یعنی شما تملیک را قصد نکردید. نمی شود که شما هم قصد کنید که زید مالک باشد و هم مالک نباشد. دو قصد متضاد با هم جمع نمی شود.

اگر دلیل مبطلیت شرط خلاف مقتضای عقد همین عدم قصد باشد آیا این دلیل در مضاربه هم تطبیق می شود؟ یعنی عقد خلاف مقتضای عقد در محل بحث خلاف قصد می شود؟

به نظر می رسد می تواند قصد رخ بدهد. ما اذن در تجارت دادیم و این منافاتی ندارد با این که شما حق فسخ نداشته باشید. اگر من شرط کردم که حق فسخ نداشته باشیم پس قاصد عقد مضاربه و اذن در تجارت و عمل عامل نیستیم.

پس این دلیل در مضاربه نمی آید و به تعبیری دیگر، دلیل شما اخص از مدعی است.

به تعبیری دیگر، مقتضای عقد به معنای مُنشأِ حین عقد است نه آن چه که اگر نباشد، عقد از بین می رود.

تنافی بین دو قصد در دومی است نه در همه افراد معنای اول.