استاد حمید درایتی-جلسه۹۵:مضاربه/ اشتراط در مضاربه(۱۳۹۷/۱۲/۰۷)

ادامه بررسی صورت اول: شرط عدم وجود حق فسخ برای طرفین مضاربه

گفتیم برخی می گویند عقد و شرط هر دو باطل است.

ادله فساد عقد

دلیل۱

از آن جا که این شرط، خلاف مقتضای عقد است، این شرط، باعث عدم قصد مفاد عقد می شود که توضیح دادیم.

جواب

گفتیم این عدم قصد در مثل مضاربه تطبیق نمی شود و دلیل اخص از مدعا است و در مضاربه جواب نمی دهد.

دلیل۲

آیت الله خویی می فرمایند شرط، در عقود عهدی، به معنای این است که وفاء و التزام به عقد را معلق بر تحقق شرط می کنیم. یعنی اگر من بخواهم به مقتضای عقد وفا کنم باید این شرط تحقق پیدا کند. یعنی اگر شرط تحقق نیابد من اختیار فسخ دارم پس عقد صحیح است. آن چه به مقتضای عقد، انشاء شده، تملیک است و این منشا تعلیق ندارد بلکه التزام شما به انجام تعهدات تعلیق دارد. پس شرط ضمن عقد، موجب تعلیق منشا نمی شود پس عقد صحیح است.

اما در عقد اذنی چون در آن التزام و تعهدی نیست لامحاله برگشتش به تعلیق در اذن است پس شرط ضمن عقد اذنی، به معنای این است که اذن من معلق بر شرط است.

در محل بحث، مفروض ما این است که شما ضمن عقد مضاربه که عقد اذنی است، شرط کردید نبود حق فسخ را درحالیکه حق فسخ به لحاظ شرعی وجود دارد. پس شرط تحقق ندارد و اذن هم که معلق بر این شرط بود پس چون شرط وجود ندارد، اذن هم وجود ندارد و این یعنی مضاربه باطل است.

آقای خویی معتقد است که مضاربه عقد عهدی نیست بلکه عقد اذنی است.

جواب۱

شرط، نبود حق فسخ در عالم واقع، نیست بلکه شرط التزام به نبود حق فسخ است. پس می پذیریم که تعلیق در عقد اذنی به معنای تعلیق خود اذن است ولی شرط ما نبود حق فسخ نبود که بگویید این شرط وجود ندارد چون شارع حق فسخ را قرار داده است بلکه شرط ما التزام طرفین به نبود حق فسخ بود که این شرط وجود دارد ولو در عالم تشریع، حق فسخ باشد. پس حال که شرط هست، اذن هم وجود دارد پس عقد باطل نیست.

اشکال

آیا شرط عدم وجود حق فسخ، به معنای التزام به عدم حق فسخ است یا به معنای عدم وجود واقعی در عالم تشریع است؟

جواب

وجود و عدم وجود واقعیِ حق فسخ، قابل اشتراط نیست. اشتراط طرفینی به این معناست که من شرط کنم و شما بپذیرید و این نسبت به واقع معنا ندارد بلکه اشتراط طرفینی به این معناست که طرفین می خواهند ملتزم شوند که این حق باشد یا نباشد چه در واقع باشد یا نباشد.

اشکال

می تواند تعلیق اذن به این شرط باشد که در عالم تشریع حق فسخ نداشته باشد. او هم این تعلیق در تملیک را می پذیرد.

جواب

این تعلیق در منشأ است و شرط محسوب نمی شود به این معنا که قابل باید بپذیرد. معنا ندارد که مالک به عامل بگوید تو اگر این را می پذیری که در عالم تشریع حق فسخ نداشته باشی من اذن می دهم. این شرط نیست چون پذیرش معنا ندارد بلکه تعلیق در منشا است و از جهت دیگری معامله باطل است و ربطی به بحث ما که بحث شرط بود ندارد.

اشکال

اگر شرط، فقط خود التزام است پس اگر ضمن عقد بیع شرط عملی کنید و عمل محقق نشود می توان گفت شرط محقق شده است چون التزام که محقق است ولو خود عمل محقق نیست.

جواب

بین بحث ما و مثال بیع تفاوت است چون خصوصیت عقد مضاربه ما این است که التزام به عدم وجود حق فسخ، به معنای اسقاط حق فسخ است. خود همین التزام مضمون شرط را در خارج محقق می کند مثل این است که من ملتزم هستم که هیچ حقی نداشته باشم به این معنا که همه خیارات را ساقط کردم که تحقق این شرط به همان التزام است و دیگر فعلی قرار نیست انجام دهد.

جواب۲

جواب نقضی به آقای خویی این است که اگر این را می گویید باید در شرط عدم انجام فسخ یعنی صورت بعدی هم این را بگویید.

اگر کسی شرط کند که فسخ نکند و فسخ کند چه می شود؟

یا می گویید وقتی شرط عدم انجام فسخ کردید دیگر مجاز به فسخ نیست و لذا فسخ برای او امکان ندارد.

یا می گویید می تواند فسخ بکند. اگر فسخ کند شرط اذن، تحقق پیدا نکرده است لذا اذن هم نیست و لذا مضاربه باطل می شود و این منجر به لغویت اشتراط عدم فسخ می شود چون هدف از این شرط، بقاء مضاربه است ولی با این شرط، شخص مقابل می تواند فسخ کند و مضاربه را باطل کند.

این نقض به آقای خویی است مگر بگویید شرط عدم فسخ به معنای التزام به عدم فسخ باشد که اگر فسخ کند باز هم التزام موجود است پس شرط موجود است پس اذن موجود است و لذا عقد مضاربه باطل نمی شود و اگر گفتید التزام به عدم فسخ اراده شده است پس در بحث حاضر هم می گوییم شرط هست و اذن هست درحالیکه آقای خویی گفت اذن نیست.

اگر گفتیم که شرط عدم انجام فسخ به معنای عدم امکان فسخ مضاربه باشد، این با جواز ذاتی مضاربه نمی سازد. نتیجه این است که شرطی کردید که خلاف مقتضای عقد است و از این جهت، عقد باطل است. البته ما این را قبول نکردیم ولی آقای خویی این دلیل را قبول کردند.