استاد حمید درایتی-جلسه۹۳:مضاربه/ بررسی جواز یا لزوم/…(۱۳۹۷/۱۲/۰۵)
ادامه دلالت روایت۱
عن أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ مَعَهُ الْمَالُ مُضَارَبَهً فَیَقِلُّ رِبْحُهُ فَیَتَخَوَّفُ أَنْ یُؤْخَذَ فَیَزِیدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِی کَانَ بَیْنَهُمَا وَ إِنَّمَا یَفْعَلُ ذَلِکَ مَخَافَهَ أَنْ یُؤْخَذَ مِنْهُ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ.
گفتیم ظهور روایت در اخذ به معنای فسخ است. “یتخوف ان یوخذ” ظهور دارد در این که همان مضاربه را به هم بزند.
قرینه۱
اگر مقصود مضاربه دوم بود باید آن را قید می زد و می گفت که می ترسد که دوباره مضاربه با او انجام نشود هر چند که روایت غیر قابل حمل بر آن معنا نیست ولی خلاف ظهور است.
قرینه۲
اگر مضاربه، مدت دار باشد، تعدد مضاربه و خوف از این که مضاربه دومی با او بسته نشود معنا دارد ولی اگر مضاربه، مدتی نداشته باشد، دیگر مضاربه دوم معنا ندارد و اخذ به معنای فسخ می شود.
نکته
طبق این روایت و اگر قائل شدیم که از آن جواز مضاربه بدست می آید، آیا مضاربه عهدی هم جایز است یا روایت مربوط به مضاربه اذنی است؟
به نظر می رسد روایت اطلاق ندارد و این طور نیست که شامل عقدی و اذنی بشود. اگر بپذیریم که مضاربه دو نوع است، روایت را نمی توان از این جهت مطلق دانست؛ چون این که سائل توجه داشته باشد که مضاربه عقدی و عهدی داریم بعید است و محرز نیست.
درست است که امام ع استفصال ندادند ولی امام ع در مقام جواب سوال او بودند نه شقوق مساله. امام ع وظیفه ای بیش از جواز سوال ندارند. غالب مضاربه ها اذنی هستند و لذا امام ع از باب حمل بر غالب، کلام او را بر اذنی حمل کرده است و بر اساس مضاربه اذنی جواب دادند. یعنی حداقل این احتمال وجود دارد.
ضمن این که احتمال قضیه خارجیه هم می رود که در این صورت، روایت اصلا اطلاق ندارد و همین احتمال، اطلاق را تضعیف می کند.
قرینه۳: کلام آقای هاشمی شاهرودی
قرینه سوم بر این که خوف عامل نسبت به مضاربه دوم نبوده است بلکه نسبت به ادامه مضاربه اول است و لذا مضاربه جایز بوده است، عبارت “فَیَتَخَوَّفُ أَنْ یُؤْخَذَ فَیَزِیدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِی کَانَ بَیْنَهُمَا” است. مضاربه جدید که شرط جدید دارد نه شرطی که “کان بینهما” یعنی از قبل بوده است. پس ناظر به مضاربه قبل بوده است.
اشکال به آقای شاهرودی
این عبارت یعنی عامل نسبت به مضاربه قبل، سود بیشتری می دهد و روشن است که دلالتی بر مطلب ندارد.
نظر استاد
مضاربه عهدی لازم است و مضاربه اذنی جایز است.
نکته
در مضاربه اذنی هم که می گوییم جایز است، این طور نیست که هر وقت شما بخواهید فسخ کنید. بلکه این جواز فسخ بعد از انجام تعهد است؛ یعنی تا عامل به تعهد خودش عمل نکرده است، این مضاربه قابل فسخ نیست.
اگر بر اساس اذن شما عامل تعهدی بر عهده گرفته است و مالی را خریده است و قرار است پولی به او بدهد، این جا فسخ صحیح نیست الا بعد انجام تعهد.
دلیل عدم جواز فسخ، شمول اوفوا العقود نسبت به تعهدات عامل است و مبنای تعهد عامل، اذن مالک بوده است، تا ایفاء تعهد، مالک نمی تواند از اذن خودش بر گردد.
آقایان عموما به این نکته تذکر ندادند. البته شاید سید یزدی هم که می گوید مالک در همه وقت می تواند بر گردد، به این مطللب نظر داشته باشد؛ ولی ایشان و دیگران به این مطلب، تصریح نکردند.
بررسی لزوم و جواز مضاربه ضمن اقسام و حالات مضاربه
گفتیم مضاربه یا مطلق است و یا مشروط است و شرط آن یا ضمن عقد مضاربه است و یا خارج از عقد مضاربه است.
اگر شرط در نفس عقد مضاربه باشد یا این شرط، شرط اجل و مدت است و یا شرط عدم فسخ است.
شرط مدت یعنی این سرمایه به این مدت دست شما است و در این مدت، اذن دارید نه به صورت مطلق.
بررسی شرط تاجیل
برخی این شرط تاجیل را تقسیم کرده اند و می گویند یا این مدت را مالک تعیین می کند و یا عامل تعیین می کند.
اگر شرط از سوی مالک باشد دو قول وجود دارد:
قول۱: اکثر: شرط مدت، موجب لزوم عقد مضاربه نمی شود یعنی می توانید قبل آن مدت، فسخ کنید.
قول۲: برخی می گویند شرط مدت از سوی مالک به معنای شرط عدم فسخ تا مدت معلوم است. یعنی تعهد داده است که فسخ نکند.
دلیل قول۲
اشتراط مهلت به معنای عدم انفساخ عقد مضاربه تا آن زمان است یعنی در کنار اذن، التزام دادم که تا یکسال این مال در اختیار عامل باقی بماند و به مقتضای “المومنون عند شروطهم” باید به این التزام، وفادار باشد.
سوال
تا این جا لزوم عقد از سوی مالک ثابت شد ولی لزوم از طرف عامل ثابت نشد. مثل عقد بیعی که از یک طرف خیار است که از یک طرف لازم است و از یک طرف جایز است.
جواب
عامل هم وقتی قبول کرده است در واقع، التزام داده است که تا آن زمان فسخ نکند.
دلیل قول۱
ولی بسیار از فقهاء متاخرین می گویند شرط اجل از سوی مالک به این معناست که در غیر این مدت، شما ماذون نیستی و بیش از این معنایی ندارد. بعد از این مدت، مضاربه خود به خود منفسخ است و نیازی به فسخ ندارد و لازمه آن این است که عامل، مستحق اجرت المسمی و اجرت المثل نیست.
پس اشتراط مهلت به معنای عدم وجود اذن در غیر آن مدت است نه به معنای تعهد به عدم فسخ تا پایان مدت.
تذکر۱
قائلین این دو قول، استدلال شرعی ندارند بلکه تحلیل عقلایی مفاد اشتراط مهلت می کنند.
تذکر۲
این دو قول در موردی بود که قرینه نباشد ولی گاهی در موردی بالخصوص ممکن است حالت اول یا حالت دوم باشد که محل بحث نیست.
تقویت نظریه مشهور
با توجه به این که عقد مضاربه فی نفسه، عقدی جایز است (که مشهور قائل به این نظر بودند) تعیین مهلت نمی تواند به معنای التزام به عدم فسخ باشد بلکه التزام به عدم فسخ باید بیانی صریح تر داشته باشد.
اشتراط اجل از سوی عامل
نکته
وقتی اشتراط از سوی عامل است پس این اشتراط چون از سوی مالک نبوده است به این معنا نیست که بعد از مهلت، تو حق تجارت نداری ولو مالک آن اشتراط را پذیرفته باشد بر خلاف قسم قبل.
اما اصل مساله این است که اشتراط عامل به معنای التزام گرفتن از مالک به عدم فسخ تا پایان مدت هست یا خیر؟
اگر شرط اجل از سوی عامل به معنای تعهد مالک به عدم فسخ باشد، این عقد از باب “المومنون عند شروطهم” لازم می شود. البته از لزوم باید در بحث بعدی، بحث کنیم.
عموما فقهاء بین اشتراط عامل و مالک، تفکیک نکردند. آن عده قلیلی که تفکیک کردند، گفتند که اشتراط اجل از سوی عامل به معنای اخذ تعهد از مالک است. یعنی اگر تعهد می کنی که فسخ نکنید در این مدت، من عمل می کنم و الا وارد مضاربه نمی شوم؛ اما به نظر ما این کلام هم باطلاقه تمام نیست.
