استاد محسن ملکی-جلسه۳۱: کلام شیخ و نقد استاد (۱۳۹۷/۰۸/۲۹)
البیع إن کان مطلقا من غیر شرط فإنه یثبت بنفس العقد و یلزم بالتفرق بالأبدان و إن کان مشروطا لزومه بنفس العقد لزم بنفس العقد و إن کان مقیدا مشروطا لزم بانقضاء الشرط فإذا ثبت ذلک فلا یخلو أن یتصرف المشتری فیه أو لا یتصرف فإن تصرف فیه بالهبه و التملیک و العتق و نحو ذلک لزم العقد من جهته و یبطل خیاره و نفذ تصرفه و کان خیار البائع باقیا فإن تصرف فیه البائع بالهبه أو التملیک أو العتق أو غیر ذلک کان ذلک فسخا للعقد[۱]
أقول: شیخ أنصاری در بحث خیار شرط دو قول را ذکر کرده است:
- قول مشهور که مبیع به مشتری منتقل میگردد إلّا اینکه ملکیت متزلزل میباشد زیرا خیار موجب میشود که صاحب خیار قدرت بر از بین بردن سبب ملک داشته باشد.
- نظریهی جماعتی مثل شیخ طوسی، بر اساس برداشت بعضی از فقها از عبارت ایشان و کاشف الرموز (فاضل آبی) و فاضل مقداد و فیض کاشانی، که عبارت بود از توقف داشتن ملک بر انقضاء مدت خیار که غالباً در خیار حیوان و مجلس و شرط مطرح میباشد.
آنگاه شیخ انصاری برای این نظریه دلیل ذکر می‌کند و میگوید: عمده در نظریهی مشهور عموم أدلّه‌ی أحلّ الله البیع، تجارهً عن تراض و روایات باب خیار .
و امّا دلیل نظر مخالف: روایاتی هستند که می‌گویند تلف شدن مبیع در زمان خیار بر عهده بایع است که این روایات به ضمیمه قاعده‌ی کون التلف من المالک لأنّه مقابل الخراج دلالت دارند براینکه مبیع در زمان خیار ملک بایع است مثل صحیحه ابن سنان:
عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ اِبْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ اِبْنِ سِنَانٍ یَعْنِی عَبْدَ اَللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اَللَّهِ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ عَنِ اَلرَّجُلِ یَشْتَرِی اَلدَّابَّهَ أَوِ اَلْعَبْدَ وَ یَشْتَرِطُ إِلَى یَوْمٍ أَوْ یَوْمَیْنِ فَیَمُوتُ اَلْعَبْدُ وَ اَلدَّابَّهُ أَوْ یَحْدُثُ فِیهِ حَدَثٌ عَلَى مَنْ ضَمَانُ ذَلِکَ فَقَالَ عَلَى اَلْبَائِعِ حَتَّى یَنْقَضِیَ اَلشَّرْطُ ثَلاَثَهَ أَیَّامٍ وَ یَصِیرَ اَلْمَبِیعُ لِلْمُشْتَرِی.[۲]
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ اَلْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ اِبْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اَللَّهِ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ فِی حَدِیثٍ قَالَ: وَ إِنْ کَانَ بَیْنَهُمَا شَرْطٌ أَیَّاماً مَعْدُودَهً فَهَلَکَ فِی یَدِ اَلْمُشْتَرِی قَبْلَ أَنْ یَمْضِیَ اَلشَّرْطُ فَهُوَ مِنْ مَالِ اَلْبَائِعِ.[۳]
و روایت عبدالرحمن بن أبی عبد الله: اَلْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ غَیْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَبْدِ اَلرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اَللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اَللَّهِ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ عَنْ رَجُلٍ اِشْتَرَى أَمَهً بِشَرْطٍ مِنْ رَجُلٍ یَوْماً أَوْ یَوْمَیْنِ فَمَاتَتْ عِنْدَهُ وَ قَدْ قَطَعَ اَلثَّمَنَ عَلَى مَنْ یَکُونُ اَلضَّمَانُ فَقَالَ «لَیْسَ عَلَى اَلَّذِی اِشْتَرَى ضَمَانٌ حَتَّى یَمْضِیَ شَرْطُهُ»[۴]
آنگاه شیخ میگوید: این روایات در مقابل کسانی که منکر تملّک مشتری در صورتی که مشتری خیار مخصوص خود را دارا است مفید میباشد زیرا ظاهر مبسوط در باب شفعه و آنچه شهید آن را نقل فرموده این است که مشتری در صورتی که خیار مخصوص داشته باشد مالک میشود. (به ضمان کار نداریم از اصل صحت بیع میفهمیم که مشتری مالک شده)
در ادامه شیخ میفرماید: علی‌ای حال این روایات در مقابل ادلّه‌ی مشهور می‌توانند مخصّص عموم ادلّه باشند (إلّا در خیار شرط که مشتری تا زمان شرط مالک نمی‌شود) به شرط اینکه قاعده تلازم بین ملک و ضمان را به این روایات ضمیمه کنیم و بین عموم ادلّه‌ی مشهور و این روایات به ضمیمه قاعده، روایات از باب تخصیص مقدم شود و نتیجه اش نظر دوم (یعنی قول مخالف با مشهور) باشد یا اینکه بین عموم ادلّه‌ی مشهور و این روایات تکافؤ (تساوی و تساقط) ایجاد شود و تساقط میشود و رجوع به اصل عملی شود و آن أصل، أصاله عدم حدوث ملک است با عقد، قبل از انقضاء خیار.
با این بیان هم اجتهاداً و فقاهتاً نظر دوم مقدم میشود. !!! اگر این را بپذیریم مشکل در بیع قسطی حل میشود (و آن اینکه در بیع قسطی أمنیت برای عوض نیست.) که اصلاً مشتری مالک نمی‌شود.
[۱] . المبسوط فی فقه الإمامیه نویسنده : الشیخ الطوسی جلد : ۲ صفحه : ۸۳
[۲] . وسائل الشیعه , جلد۱۸ , صفحه۱۴
[۳] . وسائل الشیعه , جلد۱۸ , صفحه۲۰
[۴] . تهذیب الأحکام , جلد۷ , صفحه۲۴
