استاد حمید درایتی-جلسه۸۱:مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط ه…(۱۳۹۷/۱۱/۱۴)

نکته۱

بررسی بحث۲ ذیل شرط هفتم

بر فرض که عدم رعایت این شرط یعنی سود برای اجنبی قرارداده شود، موجب بطلان مضاربه نمی شود. پس مضاربه محقق است حال با توجه به این شرط، چه احکامی برای مضاربه رخ می دهد؟ مثلا ما گفتیم یک سوم برای اجنبی است. حال این یک سوم چه می شود و مربوط به مالک است یا عامل؟

گفته شد که آن یک سوم مربوط به مالک است نه مشترک بین مالک و عامل چون قاعده این است که سود تابع سرمایه است پس اصل این است که سود مربوط به مالک است مگر خلافش ثابت بشود. در حصه عامل، این خلاف، ثابت شده است اما حصه اجنبی داخل در مالک می رود.

نکته۲

در صورت اول که آیا می شود عامل و مالک و اجنبی در عرض هم اطراف عقد مضاربه باشند، گفتیم اطلاقاتی در ادله مضاربه است ولی این که در مقام بیان از این جهت باشند محل تردید است. مضافا به این که مرتکز و متفاهم عقدی است که بین مالک و عامل است نه بین مالک و عامل و کسی که هیچ دخلی در سرمایه و عمل ندارد. پس این عقد در صورت اول، مضاربه نیست اما می تواند ذیل اطلاقات کلی عقود برود مثل اوفوا بالعقود. پس عقد صحیحی غیر از مضاربه است.

شرط۸

کلام سید

“الثامن ذکر بعضهم أنه یشترط أن یکون رأس المال بید العامل فلو اشترط المالک أن یکون بیده لم یصح لکن لا دلیل علیه فلا مانع أن یتصدى العامل للمعامله مع کون المال بید المالک کما عن التذکره”

برخی گفته اند که در مضاربه، حتما مال باید در دست عامل باشد ولی سید این را قبول ندارد.

دلیل برای این اشتراط

عمده دلیل، روایاتی که در آن ها تعبیر به اعطاء مال شده است.

روایات مختلفی بود مثل ح۱۰ب۱ مضاربه:

عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاه‏

جواب۱: اطلاق ادله مضاربه

اما کسانی که این شرط را قبول ندارند استناد می کنند به روایاتی داریم که مطلق است و مقید به اعطاء نیست و این که سرمایه در اختیار عامل باشد.

برخی روایات شاید ظهور داشته باشد در این که سرمایه دست عامل نبوده است. مثل روایت ابی بصیر.

ح۱ب۳: ابی بصیر

عَنْ أَبِی بَصِیرٍ یَعْنِی الْمُرَادِیَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَقُولُ لِلرَّجُلِ أَبْتَاعُ لَکَ مَتَاعاً وَ الرِّبْحُ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ قَالَ لَا بَأْسَ.

در این روایت، عامل می گوید من برای تو متاعی می خرم و سود بین من و تو باشد یعنی هنوز سرمایه را از مالک نگرفته است و می خواهد بعدا از مالک بگیرد.

پس این روایت اگر نگوییم ظهور دارد در این که سرمایه در اختیار عامل نیست حداقل اطلاق دارد.

و تمام روایاتی که تعبیر به “من ضمن تاجرا” داشت. مثل روایت محمد بن قیس.

ح۱ب۴: محمد بن قیس

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی حَدِیثٍ أَنَّ عَلِیّاً ع قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَیْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ‏ وَ لَیْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَیْ‏ءٌ.

این جا مثبتین هستند و لذا حمل مطلق بر مقید نمی شود.

جواب۲

تمام مواردی که اعطاء و دفع بود، در کلام سائل بود و هیچ کدام قید در مضاربه از سوی امام ع نبود. پس از این روایات، تقیید و اشتراط فهمیده نمی شود که ما بخواهیم دلیلی علیه آن اقامه کنیم.

شرط۹

“التاسع أن یکون الاسترباح بالتجاره و أما إذا کان بغیرها کأن یدفع إلیه لیصرفه فی الزراعه مثلا و یکون الربح بینهما یشکل صحته إذ القدر المعلوم من الأدله هو التجاره و لو فرض صحه غیرها للعمومات کما لا یبعد لا یکون داخلا فی عنوان المضاربه”

استرباح عامل باید تجارت باشد اما اگر به غیر تجارت بود مثل این که مالی را بدهد که زراعت کند تا سود تقسیم شود، صحت این عقد مضاربه محل اشکال است چون قدرمتیقن از ادله مضاربه، تجارت است هر چند که بعید نیست در غیر تجارت هم صحت از راهی غیر از مضاربه ثابت باشد به اطلاقات عقود.

این شرط را سابقا به تفصیل، بحث کردیم و کلمات فقهاء را ذیل آن بررسی کردیم.

سید می گوید این عقدی غیر از مضاربه می تواند باشد و اگر در احکام مضاربه دیدیم که کم اختصاصی وجود ندارد تفاوتی در مضاربه بودن و غیر آن نیست چون شاید احکام مضاربه همه اش تطبیق قواعد عمومی باشد و حکم اختصاصی نداشته باشد.

مقصود از عمومات، در کلام سید، عموما عقود است نه عمومات مضاربه که آقای خویی می گویند مضاربه، عموماتی ندارد.

این مساله، بنابر مبنای آقای خویی دچار اشکال می شود که مضاربه را خلاف قاعده می داند یعنی قاعده، بطلان است و از تحت آن، مضاربه خارج شده است اما اگر مضاربه نباشد حکم آن بطلان خواهد بود.

شرط۱۰

کلام سید

“العاشر أن لا یکون رأس المال بمقدار یعجز العامل عن التجاره به مع اشتراط المباشره من دون الاستعانه بالغیر أو کان عاجزا حتى مع الاستعانه بالغیر و إلا فلا یصح لاشتراط کون العامل قادرا على العمل کما أن الأمر کذلک‌ فی الإجاره للعمل فإنه إذا کان عاجزا تکون باطله و حینئذ فیکون تمام الربح للمالک و للعامل أجره عمله مع جهله بالبطلان و یکون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالک بالحال”

سرمایه به مقداری زیاد نباشد که عامل نتواند با آن تجارت کند گاهی آن قدر سرمایه زیاد است که عامل توان کار به آن مقدار پول را ندارد.

از تطبیقات سید معلوم می شود که کثرت سرمایه را می گوید.

عامل شاید بتواند چند نفر را به کار بگیرد ولی ممکن است که مالک شرط مباشرت عامل کرده باشد که در این صورت، عجز محقق می شود یا شاید حتی با استعانت از غیر هم قادر بر معامله نیست.

در این صورت مضاربه صحیح نیست چون شرط است که عامل، باید قادر بر عمل باشد.

تنظیر به اجاره

این بطلان در مضاربه شبیه به بطلان اجاره است که اگر اجیر قادر بر عمل نباشد، اجاره باطل است.

نتیجه بطلان

نتیجه۱

تمام سود برای مالک است و عامل اجرت المثل عمل می گیرد البته اگر جاهل به بطلان باشد و الا اگر عالم به بطلان باشد استحقاق اجرت عمل هم ندارد و مثل متبرع می شود.

نتیجه۲

عامل ضامن خسارت و ضرر است مگر مالک از ابتداء امر بداند که عامل عاجز است و الا عامل ضامن نیست.

بررسی کلام سید

آقایان می گویند که دو صورت کلی متصور است:

صورت۱: عجز از عمل بالمره

سرمایه آنقدر عظیم است که اصلا نمی تواند عمل کند. مثلا شرط کرده است که با این سرمایه فقط از کارخانه باید بخرید که این آقا کارخانه و … را نمی شناسد.

صورت۲: عجز از عمل با بخشی از سرمایه

عامل با مقداری می تواند کار کند نه با همه سرمایه. این جا خود، دو حالت دارد.

حالت۱: آن مقداری که در آن عجز نیست معین است مثلا با نصف می تواند.

حالت۲: مقداری که عجز در آن نیست معین نیست معلوم نیست با چقدر می تواند.

حکم صورت۱

برخی می گویند کلام سید درست است و مضاربه باطل است و عقد دیگری هم نمی تواند باشد چون عمل ممکن نیست فقط این که تلف مال از کیست در ادامه بحث می آید.

اشکال به تنظیر

برخی تنظیر به اجاره را قبول ندارند.

در اجاره شما عمل اجیر را مالک هستید و مبادله و تعویض صورت گرفته است. پولی دادید و عملی خریدید ولی در مضاربه، ما عمل عامل را نخریدیم. در مورد اجاره چون پول می دهیم که عمل بخریم اگر عمل نباشد معامله باطل است چون پول، ما بازاء ندارد؛ ولی در مضاربه که عمل نمی خریم بلکه می گوییم برو کار کن و اگر سود کرد تنصیف می شود حال اگر عمل ممکن نبود که مشکلی ندارد.

پس این تنظیر سید و دیگران درست نیست.