استاد حمید درایتی-جلسه۸۲:مضاربه/ شروط مضاربه/ ادامه…(۱۳۹۷/۱۱/۱۵)
حکم صورت۲
سرمایه و عمل وجود دارد و سود هم می تواند باشد؛ ولی عمل با بخشی از سرمایه است.
سید این مورد را هم گفتند باطل است این جا هم مثل اجاره است. البته سید به صورت کلی گفتند و این تفصیلات را ندادند.
اشکال آقای خویی به سید
آقای خویی می گوید معامله صحیح است. عقد مضاربه منحل می شود به تعداد اجزاء سرمایه. مثلا اگر ۱۰۰ میلیون سرمایه است و در ۵۰ میلیون قدرت بر عمل وجود دارد و لذا این جا گویا دو عقد مضاربه محقق شده است. مضاربه نسبت به آن مقداری که قدرت بر عمل دارد صحیح است و در مقداری که قدرت نیست باطل است.
البته آقای خویی هم این تفصیل بین صور را مطرح نکردند از ابتداء امر ولی جمله ای دارند که این تفصیل از آن برداشت می شود. ایشان می گوید “این جا به این نحوه نیست که هیچ عملی وجود ندارد” پس گویا همین تفصیل ما را به اشاره مطرح کردند.
تصویر منشا توهم بطلان
آقای خویی می گویند تنها منشا توهم بطلان این است که وقتی عامل، عاجز از عمل با مجموع این سرمایه است پس حین عقد، معلوم نیست که با چه مقدار می تواند کار کند و این غرر است.
جواب آقای خویی
جواب آقای خویی این است که این غرر نیست. در اجاره همین جهل به مقدار عجز و قدرت عامل، موجب بطلان است چون نمی دانیم چه میزان پول در برابر چه میزان عمل پرداخت کردیم را نمی دانیم؛ اما در مضاربه این مشکله وجود ندارد چون ایشان قبلا هم گفته بودند که در مضاربه، سرمایه اگر معلوم نباشد، جهالتی صورت نمی گیرد چون وقتی مضاربه کرد معلوم می شود چقدر از سرمایه را کار کرده است و چقدر را کار نکرده است. این خصوصیت مضاربه است که جهل در آن غرر نیست. پس در عمل هم مثل جهل سرمایه، غرر وجود ندارد.
پس این مضاربه نسبت به حصه ای صحیح می شود.
شاهد بر انحلالی بودن عقد
آقای خویی می گویند اگر کسی گوسفند و خوک را در معامله واحدی فروخت، می گویند بیع در گوسفند صحیح است ولو که در یک عقد بوده است. پس معیار وحدت عقد و تعدد آن نیست. در عقد مضاربه هم همین را می گوییم که در بخش قدرت بر عمل، صحیح می شود.
عقد منحل می شود بر اساس متعلق عقد.
ما صورت دوم را به دو حالت تقسیم کردیم و آقای خویی در ادامه بحث، مساله را دو قسم می کنند:
حالت۱: آن مقداری که در آن عجز نیست از ابتداء امر، معین است مثلا با نصف می تواند.
این جا غرر اصلا متصور نیست.
حالت۲: مقداری که عجز در آن نیست معین نیست معلوم نیست با چقدر می تواند.
این جا هم به همان دلیلی که گفتیم جهالت و غرر نیست چون وقت عمل عامل، مقدار سرمایه و عمل مشخص می شود.
تمایز خارجی یا تعین ذهنی طرفین
ظاهرا تقسیم آقای خویی این جا ناظر به تمایز سرمایه است نه تعین در علم مالک و عامل.
تمایز سرمایه یعنی دو سرمایه به صورت خارجی تمایز داشته باشد مثلا مالک ابتدائا مقداری را داده است و سپس مقداری دیگر را داده است یعنی بخشی از سرمایه تمایز خارجی دارند.
تعین علمی یعنی این که مثلا عامل و مالک خودشان می دانند که در چه مقدار قدرت است ولی ممکن است تمایز خارجی هم نداشته باشد.
البته در کلمات آقای خویی این معلوم و محرز نیست که مقصود ایشان تمایز است یا تعین. از طرفی تمایز خارجی رافع غرر نیست بلکه تعین است که رافع غرر می شود ولی از توضیحات ایشان این بدست می آید که مقصودشان تمایز است.
وجه تمایز خارجی، این می تواند باشد که انحلال در این صورت، به خوبی تصویر می شود.
وجه تعین علمی، این می تواند باشد که غرر از بین می رود.
ولی در هر حال خیلی این نکته در کلام آقای خویی روشن نیست اما ما چون مساله را دارای شقوق مختلف می کنیم، حکم این صور روشن خواهد شد.
در ادامه کلام سید خواهیم گفت که اگر تعین علمی مطرح است پس آقای خویی علم و جهل را در مساله دخالت می دهند که در این صورت می گوییم باید صور علم تکمیل و تتمیم شود:
صورت۱: مضاربه در صورتی که هر دو علم به اصل عجز دارند ولی به مقدار عجز جهل دارند.
صورت۲: هر دو علم به اصل عجز و مقدار عجز دارند.
صورت۳: علم مالک به اصل عجز یا هم اصل و هم مقدار عجز.
صورت۴: علم عامل به اصل عجز یا هم اصل و هم مقدار عجز.
مثلا در صورت دوم هیچ غرری وجود ندارد. ولی حکم صور را بعدا بررسی خواهیم کرد.
خیار فسخ در کلام آقای خویی
قبل از بررسی انحلال عقد نکته ای در کلام آقای خویی را مطرح می کنیم.
آقای خویی می گویند در صورت دوم که عامل با بخشی فقط می تواند کار کند گفتیم عقد منحل می شود ولی اگر مالک جاهل به عجز باشد، خیار فسخ دارد.
سوال
عقد مضاربه، عقد جایز است یعنی هر وقت دوست داشته باشیم می توانیم آن را بهم بزنیم پس خیار فسخ چیست؟
جواب
اثر خیار فسخ این است که در صورت فسخ، عامل، مستحق اجرت المثل است و مستحق سود تعیین شده نیست ولی فسخ در عقود جایزه به این معنا است که می توانید بهم بزنید نسبت به آن چه است که می خواهد اتفاق بیافتد نه نسبت به آن چه اتفاق افتاده است. ولی خیار فسخ یعنی از ابتداء امر این عقد باطل است پس کل سود مربوط به مالک است و عامل، مستحق اجرت المثل است چون عمل مسلمان احترام دارد و او متبرع هم نبود.
البته این در صورتی است که اجرت المثل بیش از سود نباشد و الا مستحق همان سود است؛ چون این لزوم اعطاء اجرت المثل از باب احترام عمل مسلمان بود ولی وقتی او خودش را راضی به سود است یعنی خودش از بیش از سود رفع ید کرده است پس مقدار زیاده بر سود در اجرت المثل را لازم نیست به او بدهیم.
عامل اقدام بر عملی کرده است که به معنای چشم پوشی از زیاده است. [۱]
سوال از آقای خویی این است که این چه نوع خیار فسخ است؟ چون این نوع خیار در ادامه بحث ما موثر است.
برخی می گویند مراد آقای خویی از این خیار، خیار تبعض صفقه است مثل مثال گوسفند و خوک؛ چون آقای خویی انحلال را گفته اند که مناسبت با تبعض صفقه دارد.
ولی به نظر ما از کلام آقای خویی بر می آید که این خیار تخلف شرط است.
شرط مالک جاهل این بوده است که با هر جزئی که معامله می کنید با جزء دیگر هم معامله کنید یعنی در واقع، شرط ارتکازی و ضمنی مالک این است که با ۵۰ میلیون در ضمن ۱۰۰ میلیون تجارت کنید ولی شما با ۵۰ میلیون مستقل دارید عمل می کنید.
استظهار خیار تخلف شرط از این باب است که آقای خویی ابتدائا این اشتراط را توضیح می دهند.
[۱] . آیا مالک می تواند تعیین کند که فسخ من از باب خیار است یا از باب جایز بودن عقد است؟ اگر می تواند تعیین کند، می تواند از باب جایز بودن عقد فسخ کند تا سود تعیین شده را به عامل بدهد نه اجرت المثل را که بیش از سود است.
