استاد حمید درایتی-جلسه۷۸:مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط پ…(۱۳۹۷/۱۱/۰۹)

اشکال آیت الله شاهرودی به سید

بر فرض که این روایاتِ “الربح بینهما” به اشاعه هم نظر داشته باشد و صرف اشتراک نباشد این مدل که مالک بگوید تا دو میلیون سود مال مالک باشد و بیش از آن مال عامل یا تقسیم شود، این هم نوعی از اشاعه است چون دو میلیون از چهار میلیون هم مشاع است.

در جایی که اشاعه نیست که بگوید آن دو میلیون اول مال من باشد که این سهم معین است.

جواب استاد به آیت الله شاهرودی

فرض کلام سید هم معلوم است که اشاعه نیست چون وقتی می گوید تا دو میلیون من مالک هستم یعنی دو میلیون اول مال من است که این اشاعه نیست.

سه نظریه در جلسه قبل مطرح شد و قرار شد روایاتی را به عنوان ادله نظریه سوم مطرح کنیم.

نظریه سوم این بود که برخی گفتند اشتراک کافی است و اشاعه لازم نیست؛ ولی باید مبلغ معین به صورت یقینی یا احتمالی به عامل برسد.

دلیل۱: اطلاق علی ما شرط شامل اشتراط مبلغ معین می شود.

دلیل۲: روایاتی مثل صحیحه محمد بن مسلم

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی رَجُلٍ قَالَ لِرَجُلٍ بِعْ ثَوْبِی بِعَشَرَهِ دَرَاهِمَ فَمَا فَضَلَ‏ فَهُوَ لَکَ‏ فَقَالَ لَیْسَ بِهِ بَأْسٌ.

مثلا اگر ثوب ۸ درهم می ارزد پس مالک می گوید دو درهم سود قطعی به من بده و بیش از آن مال خودت باشد که این عقد المضاربه است پس اشاعه لازم نیست.

برخی می گویند این روایت ناظر به جعاله است. قبلا هم گفتیم که برخی از فقهاء می گویند که ماهیت و حقیقت مضاربه، جعاله است.

کلام سید این بود که “الخامس أن یکون الربح مشاعا بینهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معینا و البقیه للآخر أو البقیه مشترکه بینهما لم یصح”

اگر این روایت، جعاله باشد باز به کلام سید اشکال می شود چون ایشان گفتند این عقد صحیح نیست ولی باید می گفتند مضاربه نیست ولی ذیل عقد دیگر شاید صحیح باشد.

دلیل۳: صحیحه زراره

عَنْ زُرَارَهَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِی رَجُلٍ یُعْطِی الْمَتَاعَ فَیَقُولُ مَا ازْدَدْتَ عَلَى کَذَا وَ کَذَا فَهُوَ لَکَ فَقَالَ لَا بَأْسَ.

البته بنابر نظر آنها که می گویند مال المضاربه نمی تواند متاع باشد قطعا این دو روایت مربوط به مضاربه نخواهد بود. شاید علت این که فقهاء استدلال نکردند همین نکته باشد.

نظر نهایی استاد

نکته۱

“الربح بینهما” ناظر به اشاعه و حتی اشتراک بالفعل هم نیست بلکه می گوید مضاربه به این گونه نیست که فقط یک نفر ربح داشته باشد. پس همین که اشتراک در سود محتمل باشد کافیست.

نکته۲

به نظر ما متاع می تواند مال المضاربه باشد و لذا این دو روایت می تواند ناظر به مضاربه باشد.

نکته۳

بر فرض، مضاربه نیست؛ اما جعاله می تواند باشد پس عقدی صحیح است و ذیل اوفوا بالعقود می رود.

اشکال

آقای خویی می گویند جُعل نامعلوم درست نیست. به این صورت که بگویید هر چه بیش از این بود مال تو باشد که معلوم نیست که بیش از آن داشته باشد یا خیر.

جواب

به نظر ما جُعل نامعلوم هم در جعاله مضر نیست. این روایات می گویند که جهل در آن جه عامل بدست می آورد مضر نیست و تنقیح مناط می شود و لذا در هر عقدی این اشکال وجود ندارد مگر خلافش ثابت شود.

تنقیح مناط بدین خاطر است که حقیقت جعاله و مضاربه ماهیتا واحد است و نام آن تفاوت دارد و لذا علی القاعده احکامش هم یکی است.

شرط۶

“السادس تعیین حصه کل منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلک إلا أن یکون هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق”

سید می فرماید شرط ششم این است که باید حصه هر کدام از مالک و عامل مشخص باشد و تعیین حصه به مبلغ نیست بلکه باید درصد مشخص کنید از سود مگر متعارفی در بازار وجود داشته باشد که اگر چیزی نگویید، حصه همان عرف بازار می شود.

ظاهر اشتراط این است که اگر درصد مشخص نشود، عقد مضاربه باطل است.

صور مساله

صورت۱

حصه تعیین نشده است اما حصه قابل تعیین است یا به عبارت دیگر، حصه به صورت اجمالی تعیین شده است البته به گونه ای که می تواند تبدیل به تفصیل شود. مثلا حصه تعیین نشده است اما می گوییم که هر چه عرف بازار است همان باشد که قابل تعیین است ولو به تفحص از بازار. یا مثلا بگویند که همان که سه سال قبل با هم توافق کردیم همان باشد و هر دو یادشان نیست که قرارداد قبلی چقدر بوده است.

صورت۲

حصه به هیچ گونه ای تعیین نشده است.

ظاهر کلام سید صورت دوم است چون صورت اول بلاخره یک نوع تعیین تفصیلی در آن است.

عمده مشکله صورت دوم، نفی غرر است و به ادله نفی غرر باطل است.

ادله نفر غرر را بررسی کردیم که دلیل عامی نداریم.

گفتیم غرر به معنای ضرر که منتفی است ولی برخی غرر را به معنای جهالت تطبیق کردند که این جا جهالت است.

قبلا گفتیم که در مضاربه غرر نیست اما غرری که گفتیم در مضاربه نیست نسبت به سرمایه بود اما جهل نسبت به سود که غرر است.

ادله نفی غرر آیا دال بر بطلان هست یا حرمت تکلیفی؟

البته تطبیق این بحث در مضاربه در صورتی است که در “نهی النبی عن بیع الغرر” بگوییم مقصود از بیع، کل عقود معاوضی است.

اگر حرمت باشد نه بطلان، اگر حواس دو طرف به قضیه جهالت و غرر نبوده است، پس عقد ثابت است و لذا می گوییم بعد از مضاربه، می توانیم در سود مصالحه کنیم و دیگر حرمت غرری نیست.

اگر دو طرف متوجه غرر باشند، حرمت ثابت است و در این صورت باید دید که آیا نهی دال بر فساد است یا خیر؟

اگر بطلان باشد مثل این که بگوییم نهی ارشاد به فساد است، در این صورتی که جهالت و غرر بوده است، عقدی ثابت نیست چون معامله باطل است و لذا مصالحه معنا ندارد بلکه سود مال مالک است و عامل باید اجرت المثل را بگیرد.