استاد حمید درایتی-جلسه۷۶:مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط چ…(۱۳۹۷/۱۱/۰۷)

شرط چهارم

کلام سید

“الرابع أن یکون معینا فلو أحضر مالین و قال قارضتک بأحدهما أو بأیهما شئت لم ینعقد إلا أن یعین ثمَّ یوقعان العقد علیه نعم لا فرق بین أن یکون مشاعا أو مفروزا بعد العلم بمقداره و وصفه فلو کان المال مشترکا بین شخصین فقال أحدهما للعامل قارضتک بحصتی فی هذا المال صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع و کذا لو کان للمالک مائه دینار مثلا فقال قارضتک بنصف هذا المال صح”

شرط چهارم مضاربه این است که مال المضاربه باید معین باشد نه مردد. سابقا هم کلامی از سید خواندیم که مال المضاربه باید تعین خارجی داشته باشد ولی آن جا تعین در برابر ما فی الذمه بود ولی این جا در برابر تردید است.

مثال می زنند اگر دو مال وجود داشته باشد و مالک بگوید که من با تو عقد مضاربه را با یکی از این دو مال برقرار می کنم، باطل است یا هر کدام از این دو مال که تو می خواهی مضاربه بر قرار می کنم که این صورت هم باطل است پس وجه صحیح این است که مثلا در مثال دوم، اول طبق خواسته عامل، مال المضاربه مشخص شود سپس عقد بسته شود.

از کلام سید استظهار می شود که این عقد اساسا صحیح نیست یعنی نه به عنوان مضاربه و نه به عنوان عقدی دیگر صحیح نیست البته این ظهور کلام ایشان است و صراحت نیست. در غیر این مساله هم سید می گفت مضاربه نیست ولی عقد صحیح دیگر می تواند باشد ولی این جا این را نمی گوید.

آن مال معین می تواند مشاع باشد پس لازم نیست که مفروز باشد. لذا اگر بگوید مضاربه می کنم تو را به سهم خودم از این مال مشاع درست است در صورتی که سهم این آقا از این مال مشاع، معلوم باشد که چقدر است بخاطر شرط سوم. پس افراز و جدا بودن مال لازم نیست.

فعلا می گوییم که مال مشاع می تواند مال المضاربه باشد؛ ولی این که حق شفعه موجود هست یا نیست، فعلا به این نکته کاری نداریم. اگر حق شفعه باشد باید با تراضی شریک باشد.

فروض مساله

فرض اول این است که مالک معین کرده است در نزد خودش پس تعیین نزد مالک است ولی تعیین نزد عامل نیست؛ چون حین عقد، چیزی را معینا مطرح نمی کند.

فرض دوم این است که نه برای مالک معین باشد و نه برای عامل معین باشد. تعیین بعد از عقد ممکن است به تعیین مالک باشد یا عامل یا هر دو باشد.

فرض سوم این است که تعیین به انتخاب عامل است.

در کلام سید به دو صورت اشاره کرده است که این صور را نظریه مختار مطرح می کنیم.

آقایان برای کلام سید به ادله ای استناد کردند که از مجموع آن ها سه استدلال بدست می آید.

دلیل۱: ادله نفی غرر

یکی از این دو مال معین نیست پس مستلزم جهالت است و همان غرری است که در بیع و غیر آن منهی و منفی است.

اشکال۱

در ارتباط با نفی غرر در جلسه قبل گفتیم که دلیل عامی نداریم که غرر در همه جا منفی و منهی است.

جواب

آیت الله هاشمی شاهرودی، می گویند دلیل بطلان مضاربه در فرض جهالت، سیره عقلائیه است.

اشکال

اما به نظر ما حرمت شاید از سیره عقلائیه فهمیده شود ولی صغرای سیره در بطلان و اشتراط به نظر ثابت نیست.

کلام دیگر ایشان این است که از مجموعه ابواب عقود اصطیاد می کنیم که غرر منفی است. بررسی این کلام و ادعا نیاز به تتبع بیشتری دارد.

این که حین عقد، مال المضاربه باید معلوم باشد در عقلاء ثابت نیست

اشکال۲

ضمن این که بین جهالت و غرر ملازمه نیست. گاهی جهالت ها غرر نیست. مثلا عامل می بیند که مضاربه با هر کدام از این دو مال باشد، عقد مضاربه به نفع من است و این معامله سودزا است که در این جا جهالت است ولی غرر نیست. گاهی غرر با وجود علم هم وجود دارد.

دلیل۲: معدوم بودن سرمایه

احدهما فرد مردد است و فرد مردد اصلا وجود خارجی ندارد. فرد مردد در بحث علم اجمالی مطرح می شود. برخی گفتند متعلق علم اجمالی، فرد مردد است و برخی گفتند که در عالم خارج فرد مردد نداریم چون وجود مساوق با تشخص است.

پس سرمایه ای که مالک تعیین کرده است اصلا وجود ندارد. لذا مضاربه باطل می شود چون سرمایه الان موجود نیست و موجود هم نخواهد شد چون فرد مردد در آینده هم موجود نخواهد شد.

دلیل۳: بطلان تعلیق در عقد و انشاء

در بیع گفته ایم که تعلیق در عقد مبطل عقد است و این جا هم از همین قبیل است. تعلیق در عقد مبطل است؛ چون عقد، انشاء است و انشاء به معنای ایجاد است و ایجاد با تردید و تعلیق نمی سازد. ایجاد مساوی با تشخص است و در خارج، مردد نداریم.

در بحث ما مالک در واقع، عقد مضاربه را معلق به انتخاب و توافق و اخذ عامل کرده است. 

بررسی دلیل۲

اشکال۱

فرد مردد می تواند متعلق احکام و صفات و… باشد یا خیر؟ آخوند می گوید نه تنها این که می تواند محل امور اعتباری باشد بلکه می تواند محل امور وجدانی و حقیقی باشد مثلا علم، امر حقیقی و وجدانی است و در علم اجمالی به فرد مردد تعلق گرفته است چه رسد به امور اعتباری که معلوم است می تواند به فرد مردد تعلق بگیرند.

اشکال۲

برخی همین کلام آخوند را تکمیل کردند که فرد مردد اگر فرد است یعنی آن چه که تحقق خارجی دارد است که پس مردد نیست و اگر مردد است پس چطور فرد است؟! پس این، فرد مردد نیست بلکه جامع انتزاعی است. پس کلام شمای آخوند درست است ولی نامش فرد مردد نیست بلکه جامع انتزاعی است.

آیت الله خویی می گویند جامع انتزاعی متعلق عقد مضاربه است.

شما قبول دارید که کلی صد میلیون را می توانید سرمایه قرار دهید و می گویید تعین خارجی می شود همان صد میلیونی که مالک به عامل می دهد در این جا هم جامع انتزاعی دارید و وقتی مالک یکی را به عامل تحویل می دهد، در واقع، آن جامع انتزاعی را متعین کرده است مثل کلی. البته کلی با جامع انتزاعی تفاوت دارد ولی از باب تقریب به ذهن ذکر کردیم. کلی جامع ماهوی است ولی این جا جامع انتزاعی است.

اشکال۳

برخی گفتند ما طوری تصویر می کنیم که فرد معین باشد.

عقد مضاربه بستم با مال الف به شرطی که مال ب را انتخاب نکنی و نیز عقد مضاربه بستم با مال ب به شرطی که مال الف را انتخاب نکنی.

این همان مدلی است که در واجب تخییری گفته می شود که نظریه وجوبات متعدده مشروطه بود. کلام آخوند در این جا بود که وقتی علم می تواند به فرد مردد تعلق می گیرد، وجوب که اعتباری است به طریق اولی می تواند به فرد مردد تعلق بگیرد. حال در آن بحث، برخی وجوبات تعیینی مشروطه تصویر کردند. در این جا هم عقد تعیینی مشروط است.