استاد حمید درایتی-جلسه۴۴:مضاربه/ قاعده در عقود(۱۳۹۷/۰۹/۱۳)

جواب۴

گفتیم مفاد روایات شروط که می گفتند شرط نباید تحلیل حرام داشته باشد، توسعه فراوانی ندارد و الا باید بگوییم هیچ شرطی را نباید بگذارید پس مراد این روایات شروط، این است که در خصوص آن عقد مثل عقد بیمه، نهی خاصی در آن در کتاب و سنت نرسیده باشد.

برای تدقیق در بحث باید این را بحث کنیم که آیا مخالفت را ناظر به مخالفت واقعی می دانیم و یا ناظر به مخالفت ظاهری؟

مخالفت واقعی یعنی نباید عقدی را منعقد کنیم که در واقع، مخالف است و مخالفت ظاهری یعنی نباید به حسب آن چه از ادله به ما رسیده است، مخالف باشد.

اگر مراد مخالفت ظاهری باشد (یعنی مخالفت با آن چه حجت بر آن تمام شده است) در این صورت فحص و تتبع لازم است و بعد از آن حکم به عدم مخالفت می شود و ذیل اوفوا بالعقود داخل می شود.

اگر مراد مخالفت واقعی باشد، ممکن است شرطی مثل عقد بیمه و … در واقع مخالف کتاب و سنت باشد و ما از آن بی خبریم. یعنی شاید حجتی بر حرمت آن شرط نباشد ولی در واقع حرام باشد. در این صورت، شاید به ذهن برسد که نمی توان حکم به مشروعیت شرطی مثل عقد بیمه کرد؛ اما ما می توانیم استصحاب کنیم و اصل عدم تحلیل حرام و عدم تحریم حلال را جاری کنیم.

در ابتدای شریعت، این عقد حرام نشده بود و آیه و سنتی بر رد آن نبود و ما عدم تشریع حرمت و مخالفت با کتاب و سنت را استصحاب می کنیم.

اشکال آقای شهید در بحث مضاربه

اصاله الفساد مقدم بر این اصل عدم تحریم و اصل عدم مخالفت با کتاب است. یا حاکم است و یا وارد است.

جواب

اصاله الفساد استصحاب است و اماره نیست. اصل فساد در معاملات، همان استصحاب عدم انتقال و عدم ترتب اثر است و لذا این اصل، حکومت و ورود ندارد بلکه استصحاب عدم تحریم حلال و عدم تحلیل حرام، حاکم یا وارد بر استصحاب عدم انتقال یعنی اصل فساد است.

اشکال۲ بر دلیل۱

“العقود” به لحاظ فهم عرفی به معنای “العقود المشروعه” است. پس عقود انصراف دارد به عقودی که خود شارع آن را مشروع کرده بوده است.

پس اگر بخواهید برای اعتبار عقدی به آن تمسک کنید، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام می شود که از نظر همه جایز نیست.

برای اثبات عالم بودن زید نمی توان به اکرم العلماء استناد کرد. به تعبیر دیگر، حکم، موضوع خودش را درست نمی کند.

به چه دلیل، متفاهم، عقود مشروعه است؟ هر جا شارع امری می کند معلوم است که در حوزه مباحات و حلال ها تطبیق می شود پس اوفوا بالعقود یعنی این کلام در حوزه ای است که من آن حوزه را مشروع می دانم. نه این که این کار را بکن ولو در مواردی که من آن را مشروع نمی دانم.

روایاتی هم داریم که “لا طاعه لمخلوق فی معصیه الخالق” ولی این جا استناد به انصراف شده است. تخصیص و تقیید نیست بلکه از ابتدا، از آن عقد مشروع فهمیده می شود.

جواب

تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام همیشه مشکل ندارد بلکه تفصیل دارد چون اگر بیان وظیفه شارع است تمسک جایز است و الا جایز نیست.

تمسک به عام در مواردی که بیان و توضیح با خود شارع است مشکلی ندارد. مشکل در جایی است که بیان و توضیح با شارع نیست. هر جا شارع عنوانی را اخذ کند که احتمالی می دهیم که خودش قیودی بر آن دارد در این تمسک به آن عام اشکال ندارد.

مثلا وقتی شارع بگوید اکرم العادل و برای عدالت تعریف خاصی دارد در این جا اخذ به عام می تواند کرد و بگوییم اگر مرادش قیدی داشت باید می گفت پس مقصودش همین معنای عرفی آن است.

اوفوا بالعقود یعنی عقودی که شارع آن را معتبر می داند. این که عقدی معتبر است و یا خیر، بیان آن، وظیفه خود شارع است پس می گوییم برای عقود قیدی نزده است پس می توانیم بگوییم به لحاظ لفظی، بیمه، عقد است و شارع هم قیدی نزده که بیمه را خارج کند پس می توان به اوفوا بالعقود استناد کرد.

به عبارت دیگر، در جایی که بیان با شارع است، وقتی شارع به صورت عام مطرح می کند یعنی من احراز کردم که همه عقود معتبر است. مثل آن حرفی که در قضیه خارجیه می گوییم. وقتی شارع می گوید اکرم کل من فی المدرس پس او خودش احراز کرده است که عدو او در مدرس نیست.

پس اوفوا بالعقود دو مدلول دارد: 

مدلول۱: هر عقدی مشروع است. چون بیان مشروعیت به عهده خود شارع است.

مدلول۲: هر عقد مشروعی وجوب وفا دارد.