استاد حمید درایتی-جلسه۷۳:مضاربه/ شرایط اختصاصی(۱۳۹۷/۱۱/۰۲)

کلام سید

” الثانی أن یکون من الذهب أو الفضه المسکوکین بسکه المعامله بأن یکون درهما أو دینارا فلا تصح بالفلوس و لا بالعروض (متاع و کالا) بلا خلاف بینهم و إن لم یکن علیه دلیل سوى دعوى الإجماع نعم تأمل فیه بعضهم و هو (تامل در اجماع) فی محله لشمول العمومات إلا أن یتحقق الإجماع و لیس (تحقق اجماع) ببعید فلا یترک الاحتیاط” (عروه الوثقی ج۲ص۶۳۹)

آیا سرمایه می تواند کالا باشدیا باید درهم و دینار باشد؟

سید می گوید شرط دوم این است که سرمایه مضاربه باید درهم و دینار باشد و نه با فلوس و نه با کالا مضاربه رخ نمی دهد. دلیل فقط اجماع است هر چند برخی در اجماع تامل دارند چون عمومات شامل مضاربه به فلوس و کالا می شود مگر بگوییم که اجماع محقق است که مخصص عمومات می شود و بعید نیست که اجماع تحقق یافته باشد پس احتیاط نباید ترک شود.

فقهاء دیگر هم این مساله را طرح کردند و گفتند مشهور قائل به همین هستند و برخی گفتند اجماع است. صاحب جواهر هم ادعای اجماع می کند و از قاضی ابن براج هم نقل اجماع می کند.

پس عمده دلیل، اجماع است اما در آن دو تامل وجود دارد:

تامل۱: تحقق صغرای اجماع

اشکال۱: ادعای صاحب جواهر و دیگران بر اجماع، عبارت است از اجماع بر صحت مضاربه به درهم و دینار ولی اجماع، بر بطلان مضاربه به غیر درهم و دینار ندارند.

از این اجماع، اشتراط درهم و دینار بدست نمی آید. اجماع ایجابی است ولی نتیجه ای که برخی گرفتند سلبی است که همان اشتراط باشد که یعنی به غیر درهم و دینار جایز نیست که چنین چیزی مفاد اجماع نبود.

اشکال۲: خیلی از فقهاء چنین مساله ای را اساسا طرح نکردند. بله می توانیم بگوییم کسانی که طرح مساله کردند این نکته را گفته اند ولی نمی توان گفت اتفاق فقهاء بر آن است چون مساله در کلام بسیاری معنون نبوده است.

تامل۲: اعتبار اجماع

اجماع تعبدی یعنی اجماعی که مدرک آن برای ما معلوم نیست و حتی محتمل هم نیست اما اجماعی که مدرکش معلوم است و یا محتمل المدرک است، معتبر نیست.

اجماع نزد شیعه منبع مستقل برای استنباط نیست بلکه به قول شهید صدر، از وسائل احراز وجدانی سنت است لذا اجماع در صورتی معتبر است که کاشف از سنت باشد ولی محتمل است که این اجماع مبتنی بر بعضی از ادله باشد که به آن ها اشاره می کنیم.

پس دلیل اول اجماع بود.

دلیل۲

مقدمه۱: در ادله مضاربه تصریح شده است که مضاربه به درهم و دینار صحیح است مثل ح۱ب۲ ابواب مضاربه که تعبیر به الف دینار یا درهم بود.

“عَنْ عَبْدِ الْمَلِکِ بْنِ عُتْبَهَ قَالَ: قُلْتُ لَا أَزَالُ أُعْطِی الرَّجُلَ الْمَالَ فَیَقُولُ قَدْ هَلَکَ أَوْ ذَهَبَ فَمَا عِنْدَکَ حِیلَهٌ تَحْتَالُهَا لِی فَقَالَ أَعْطِ الرَّجُلَ أَلْفَ دِرْهَمٍ أَقْرِضْهَا إِیَّاهُ وَ أَعْطِهِ عِشْرِینَ دِرْهَماً یَعْمَلُ بِالْمَالِ کُلِّهِ وَ یَقُولُ هَذَا رَأْسُ مَالِی وَ هَذَا رَأْسُ مَالِکَ فَمَا أَصَبْتَ مِنْهُمَا جَمِیعاً فَهُوَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ ذَلِکَ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ”

مقدمه۲: اطلاقی که مضاربه به غیر درهم و دینار را تصحیح کند وجود ندارد.

مقدمه۳: آیت الله خویی فرمودند مضاربه، خلاف اصل است پس اعتبارش نیاز به دلیل خاص در خصوص مضاربه دارد که در درهم و دینار فقط ثابت است.

نتیجه: دلیلی بر صحت مضاربه در غیر درهم و دینار نداریم. پس نتیجه، اشتراط درهم و دینار است.

اشکال۱: اشکال به مقدمه۳

قبلا این را بحث کردیم که مضاربه خلاف اصل نیست و لذا به عمومات صحت عقود عقلایی می توان تمسک کرد مثل اوفوا بالعقود و تجاره عن تراض و… . اطلاق این ادله اقتضا دارد که درهم و دینار بودن شرط نیست.

اشکال۲: اشکال به مقدمه۲

اطلاقاتی در ادله مضاربه داریم که شامل غیر درهم و دینار می شود. در روایات متعددی تعبیر به مال شده است و فلوس و متاع هم مال است.

ح۹ ب۱ ابواب مضاربه: جمیل بن دراج

عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا یَشْتَرِی‏ بِهِ‏ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَهً فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.

ح۱۰ب۱

عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.

ح۱۱ ب۱

عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

ح۱۲ب۱

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى فِی نَوَادِرِهِ عَنْ أَبِیهِ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ کَانَ لِلْعَبَّاسِ مَالُ مُضَارَبَهٍ فَکَانَ یَشْتَرِطُ أَنْ لَا یَرْکَبُوا بَحْراً وَ لَا یَنْزِلُوا وَادِیاً فَإِنْ فَعَلْتُمْ فَأَنْتُمْ ضَامِنُونَ فَأُبْلِغَ ذَلِکَ رَسُولَ اللَّهِ ص فَأَجَازَ شَرْطَهُ عَلَیْهِمْ.

و روایات دیگر که می تواند اطلاقات در مضاربه باشد. پس مقدمه دوم هم تمام نبود.

ان قلت

مگر این که بگویید که این تعبیر “مال” در کلام سائل بود و ما به اطلاق کلام سائل نمی توانیم تمسک کنیم.

قلت

در اصول می گوییم که اطلاق کلام معصوم برای ما حجت است الا این که اطلاق کلام سائل با ترک استفصال از سوی امام دلیل بر اطلاق کلام امام است.

تقریب دیگر جواب این است که بگوییم وقتی امام ع به لاباس جواب می دهند و موضوع و متعلق را نمی گویند در واقع می گویند موضوع و متعلقی که تو گفتی همان موضوع و متعلقی است که من دارم محمول را بر آن بار می کنم پس گویا آن کلام سائل همان کلام امام ع است.

ان قلت

اشکال دیگر این است که آیا شرایط اطلاق تمام است یا خیر؟ یعنی سائل گفته است المال و گفتیم گفته سائل مثل گفته امام ع است ولی آیا امام ع یا سائل در مقام بیان انواع مال بوده اند؟

قلت

مثلا به عنوان نمونه حدیث عبد الرحمن را بررسی کنیم: ح۱ب۷

عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ مَعَهُ الْمَالُ مُضَارَبَهً فَیَقِلُّ رِبْحُهُ فَیَتَخَوَّفُ أَنْ یُؤْخَذَ فَیَزِیدُ صَاحِبَهُ عَلَى شَرْطِهِ الَّذِی کَانَ بَیْنَهُمَا وَ إِنَّمَا یَفْعَلُ ذَلِکَ مَخَافَهَ أَنْ یُؤْخَذَ مِنْهُ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ.

در برخی از این روایات، شرایط اطلاق تمام نیست.

اگر ما باشیم و تک تک این روایات، ممکن است که در خیلی از این اطلاقات تامل کنیم ولی از تجمع آن ها می توانیم بدست آوریم که روایات در مقام بیان بوده اند. یعنی این همه روایات داشته باشیم و غیر مال چیزی را نگفتند که این یعنی، ارتکاز آنها مطلق مال بوده است.

پس ما از تعداد روایات به اطلاق روایات نرسیدیم بلکه می گوییم معهود، مطلق مال بوده است.

تعداد روایت درهم و دینار کم است و عموما در مواردی است که می خواهد کمیتی را مطرح کند مثل روایت عبد الملک بن عتبه:

عَنْ عَبْدِ الْمَلِکِ بْنِ عُتْبَهَ قَالَ: قُلْتُ لَا أَزَالُ أُعْطِی الرَّجُلَ الْمَالَ فَیَقُولُ قَدْ هَلَکَ‏ أَوْ ذَهَبَ‏ فَمَا عِنْدَکَ حِیلَهٌ تَحْتَالُهَا لِی فَقَالَ أَعْطِ الرَّجُلَ أَلْفَ دِرْهَمٍ أَقْرِضْهَا إِیَّاهُ وَ أَعْطِهِ عِشْرِینَ دِرْهَماً یَعْمَلُ بِالْمَالِ کُلِّهِ وَ یَقُولُ هَذَا رَأْسُ مَالِی وَ هَذَا رَأْسُ مَالِکَ فَمَا أَصَبْتَ مِنْهُمَا جَمِیعاً فَهُوَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ ذَلِکَ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِهِ.

دلیل۳ بر اشتراط درهم و دینار

این استدلال در کلمات آقای خویی است. ایشان می گویند که مضاربه عبارت است از این که شما سرمایه ای را برای تجارت در اختیار کسی بگذارید و سپس سود را بین خودتان تقسیم کنید. پس سود باید به راس المال سنجیده شود و لذا سرمایه باید متمحض در مالیت باشد تا سود معنا پیدا کند و الا نسبت به کالای خارجی سود معنا پیدا نمی کند. سود یعنی ۱۰۰ درهم تبدیل به ۱۱۰ درهم شده است ولی این که فرشی تبدیل به فرش دیگر یا یخچال و … شود، این که سود نیست. اگر هم بخواهد متاع را سود بنامیم باز بر اساس تبدیل آن به درهم و دینار است.

البته آقای خویی متوجه این نکته هستند که این دلیل اخص از مدعا است چون فقط نفی متاع می کند اما نفی فلوس نمی کند چون سود در فلوس و درهم و دینار معنا دارد. پس استدلال آقای خویی به الربح بینی و بینک است.

ان قلت

سود بر فرش صادق است ولو به این که فرش را بفروشد.

قلت

این که نیاز است که فرش فروخته شود به این معناست که سرمایه، ثمن آن کالا بوده است.