استاد حمید درایتی-جلسه۴۹:مضاربه/ بررسی قاعده در مضاربه(۱۳۹۷/۰۹/۲۴)

پاسخ به اشکال اول آقای خویی

عمده اشکال ایشان در تملیک معدوم است هر چند تملیک مالایملک هم طرح شده بود ولی تملیک مالایملک راه هایی دارد برای تصحیح که در فقه مطرح شده است و عمده تملیک معدوم است.

این بحث تملیک معدوم در چند مورد، بحث شده است.

مثلا در بحث وقف می گویند آیا وقف شیء برای بطون لاحقه آیا صحیح است یا خیر؟

ممکن است مالک معدوم باشد مثل همین مثال وقف و ممکن است مملوک معدوم باشد. ولی آقایان می گویند مشکله تملیک معدوم اختصاصی به معدوم بودن مملوک ندارد بلکه شامل معدوم بودن مالک هم می شود.

آخوند رساله ای در وقف دارند و در صفحه۲۱ می گویند اگر ملکیت را از قبیل جده بگیریم، تملیک معدوم صحیح نیست ولی ملکیتی که ما بحث می کنیم از اعتبارات است و مابازاء خارجی ندارد و لذا محذور عقلی ندارد. لذا اعتبار تملیک برای مالک معدوم و مملوک معدوم مشکلی ندارد البته این تملیک باید امر عقلایی باشد و وجه عقلایی داشته باشد.

صاحب حدائق و جواهر و مشهور فقهاء ذیل همین بحث وقف می گویند تملیک معدوم جایز نیست. لذا وصیت تملیکی را برای معدوم جایز نمی دانند کما این که وقف برای مالک معدوم را جایز نمی دانند. مثلا کسی وصیت تملیکی کند برای بچه ای که در شکم مادر است و یا وقف کند مالی را برای فرزند فرزندش که بالفعل وجود ندارد که این ها جایز نیست.

البته تنها استثناء فقط وقف برای معدوم به تبع موجود را جایز می دانند مثلا خانه را وقف کرده است برای فرزندان که بالفعل وجود دارند و سپس فرزندان فرزندان که بالفعل وجود ندارند.

سید در تکمله عروه

البته این بحث در وقف وجود دارد که اساسا وقف تملیک هست یا خیر مثلا سید می گوید تملیک نیست ولی فعلا به این بحث کاری نداریم.

سید می گوید عمده استدلال این است که ملکیت یک وصف وجودی است یعنی مثل عرض است و وصف وجودی یعنی عرض، محل و معروض لازم دارد. محل این عرض، هم مالک است و هم مملوک. پس تملیک معدوم جایز نیست چون عرض بلامعروض می شود.

مرحوم سید می گوید اگر استدلال این باشد پس تملیک برای معدوم به تبع موجود هم نباید صحیح باشد درحالیکه اجماع بر صحت آن است.

صاحب جواهر برای تبعیت استدلالی طرح کرده است.

کسی که می گوید من این خانه را وقف کردم برای فرزندان و بطون لاحقه در واقع، تملیک فعلی برای موجودین است ولی تملیک معدومین است در فرض وجود است. یعنی بعد از این که موجود شدند مالک می شود و لذا می گوییم منافع این وقف، ملک مشاع است برای موجودین و در تقسیم و توزیعِ نمائات ضرورتی ندارد که سهم موجودین از بطون الی یوم القیامه چقدر است؟! پس مالک فقط موجودین هستند.

سوال

وقتی موقوف علیهم و بطون لاحقه موجود شدند که مالک وجود ندارد که تملیک کند و اگر اختیار تملیک به عهده بطن اول باشد شاید آنها تملیک نکنند.

جواب

وجود بطون لاحقه مثل شرط است در تحقق ملکیت. پس تملیک را مالک اول انجام داده است ولی ملکیت حاصل نشده است چون دو جزء و شرط وجود داشت:

شرط۱: انشاء مالک

شرط۲: وجود خارجی افراد

نظیر این در فقه وجود دارد مثلا می گوییم این هبه موجب ملکیت است به شرط اخذ. پس اگر اخذ نکرد، ملکیت حاصل نشده است و اگر انشاء کند و بعدا اخذ صورت گیرد، ملکیت محقق می شود.  

پس انشاء تملیک از سابق صورت گرفته است و شرط حصول ملکیت وجود بطن لاحق است پس وقف برای معدوم جایز نیست و وقف با تبعیت نقض آن نیست و لذا اجماع فقهاء بر این است که مستقیما برای معدوم وقف جایز نیست.

این کلام جواهر مشکله را حل نمی کند و ضمن این که نقض تملیک معدوم اختصاصی به بطون لاحقه ندارد. موارد دیگری برای تملیک معدوم هم داریم.

کلام جواهر نقض را حل نمی کند چون در هر تملیک معدومی می گوییم ما انشاء تملیک می کنیم و حصول ملکیت شرطی به نام تحقق و وجود دارد و باید در غیر تبعیت هم بپذیرید چون می توان برای بطون لاحقه هم مستقیما وقف کرد با همین شرطی که گفتیم و در مضاربه هم می گوییم نصف ربح برای عامل، مشروط به این که این ربح وجود پیدا کند وجود دارد.

نکته دوم سید این است که مشکله فقط در وقف نیست بلکه مثال های دیگری هم برای تملیک معدوم وجود دارد.

نقض اول تملیک کلی فی الذمه است. خود آقای خویی در نقض بیع سلم گفتند آن چه بیع شده است کلی فی الذمه است و سید می گوید کلی فی الذمه هم اعتبار محض است و وجود ندارد.

بیع ثمار قبل از بروز را آقایان قبول دارند ولو به ضمیمه درحالیکه وجود ندارد.

تملیک منافعی که شیئا فشیئا محقق می شود مثل اجاره منزل را آقایان قبول دارند درحالیکه منافع آینده موجود نیست.

وصیت بما تحمله الجاریه او الدابه را آقایان قبول دارند.

آقای خویی بیع سلم را به کلی فی الذمه جواب دادند و سید می گوید کلی فی الذمه هم وجود خارجی ندارد.

صاحب حدائق و آقای خویی در جواب دوم می گویند آن چه تملیک شده است قابلیت سکنی است که موجود است. اما سید می گوید آن تملیک شده است، منافع است نه استعداد و قابلیت.

در نهایت، سید مثل آخوند می گوید ملکیت یک امر اعتباری است و لذا محل و معروض نمی خواهد فقط باید وجه عقلایی داشته باشد.

کلام آخوند نسبت به کلام سید، با تفصیل و توضیح بیشتری بود و گفت ملکیت در فقه اعتباری است و ملکیت دیگری داریم که از مقوله جده است که آن در فقه مطرح نیست.

سید می گویند اگر این کلام شما در ملکیت اعتباری راه داشته باشد یعنی ملکیت نیاز به محل موجود داشته باشد، پس در همه احکام مثل وجوب و حرمت و … هم محل موجود نیاز است پس وجوب نماز باید به نماز موجود تعلق بگیرد و حرمت باید به سرقت موجود تعلق بگیرد درحالیکه حرمت سرقت برای این آمد که سرقت وجود خارجی نداشته باشد.

پس تملیک معدوم مشکلی ندارد ولی باید وجه عقلایی داشته باشد و وجه عقلایی و اثر زمانی است که آن معدوم موجود شود نه این که معدومی باشد که مشخص است هیچگاه محقق نمی شود.

ما ملکیت معدوم را استدامتا می پذیریم مثل ثلث ترکه که می گوییم مال میت است و نیز ما ملکیت ابتدائی میت را هم می پذیریم به شرطی که اثر داشته باشد.

به نظر ما کلام سید و آخوند مجموعا کلام درستی است و باید وجه عقلایی داشته باشد مگر اجماع بر خلاف باشد.

تملیک تعلیقی هم همان کلام جواهر و شرط وجود است.

تملیک مالایملک هم در مکاسب داده شده است و پاسخ به اشکال دوم آقای خویی را هم دادیم.

پس اصل در همه عقود، صحت است و اصل در مضاربه هم صحت شد.