استاد محسن ملکی-جلسه۵۵: نقد فرمایش سیدنا الاإمام (۱۳۹۷/۱۰/۰۹)
در ادامه نقد فرمایش سیدنا الاإمام می‌گوییم که حدیث هم خلاف این حرف است.
و آن صحیحه غنوی است: مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ اَلْحُسَیْنِ عَنْ یَزِیدَ بْنِ إِسْحَاقَ شَعِرٍ عَنْ هَارُونَ بْنِ حَمْزَهَ اَلْغَنَوِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اَللَّهِ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ : فِی رَجُلٍ شَهِدَ بَعِیراً مَرِیضاً وَ هُوَ یُبَاعُ فَاشْتَرَاهُ رَجُلٌ بِعَشَرَهِ دَرَاهِمَ فَجَاءَ وَ أَشْرَکَ فِیهِ رَجُلاً بِدِرْهَمَیْنِ بِالرَّأْسِ وَ اَلْجِلْدِ فَقُضِیَ أَنَّ اَلْبَعِیرَ بَرَأَ فَبَلَغَ ثَمَنُهُ دَنَانِیرَ قَالَ فَقَالَ لِصَاحِبِ اَلدِّرْهَمَیْنِ خُذْ خُمُسَ مَا بَلَغَ فَأَبَى قَالَ أُرِیدُ اَلرَّأْسَ وَ اَلْجِلْدَ فَقَالَ لَیْسَ لَهُ ذَلِکَ هَذَا اَلضِّرَارُ وَ قَدْ أُعْطِیَ حَقَّهُ إِذَا أُعْطِیَ اَلْخُمُسَ[۱]
این صحیح از جهت معنا مورد تضارب أفکار فقهاء قرار گرفته و در بحث شرکت نسبت به بیع حیوان مستند فتوا واقع شده است، مثلاً شهید در دروس می‌فرماید: [و لو استثنى جزء معلوماً منه صحّ مع الإشاعه. و لو استثنى الرأس و الجلد فالمروی الصحّه، فإن ذبحه فذاک، و إلّا کان البائع شریکاً بنسبه القیمه.][۲]
وهمچنین محقق در شرایع الإسلام: [لو اشترک اثنان أو جماعه، وشرط أحدهما لنفسه الرأس والجلد، کان شریکا بنسبه رأس ماله][۳].
این دو فتوا مستند به این حدیث است که شرکت در باب بیع حیوان در صورت اشتراط رأس و جلد و عدم ذبح حیوان تعیّن در رأس المال پیدا می‌کند و طلب ذبح از طرف شارط به ضرر و زیان شخصی است که اصل معامله را انشاء کرده است، شاهد ذکر این روایت کلمه ضرار است که به معنای نقص مالی آمده است نه ضیق مال. که نقص معنوی‌اند.
و بالجمله ما قائل به تفصیل در مادّه ضرر و ضرار نیستیم و این مادّه را در تمام مواردی که نقص قابل تصور است به معنای مطلق نقص می‌دانیم و مطلق نقص شامل نقوص مادّی و معنوی می‌شود.
مقام دوم: هیئت إفرادی لا ضرر و لا ضرار
این مقام در گذشته به عنوان توضیح فرمایش صاحب کفایه مشخص گردید و مختار ما این شد که ضرر و ضرّ گاهی مصدر استعمال می‌شود و گاهی اسم مصدر و ضرّ استعمالش در مصدریت اکثر است از استعمال ضرر. از آن طرف هم ضرر در اسم مصدر بیشتر استعمال می‌شود و کلمه ضرار از باب مفاعله دارای نوعی از تاکید است که محقق رضّی در شرح شافیه به آن اشاره دارد و می‌گوید صیغه ضرار مفید مبالغه است از این جهت که دارای تکرار نسبت و استمرار نسبت می‌باشد و همچنین کلمه إضرار، لکن کلمه اضرار در مبحث ما داخل نیست چون واژه‌ی لاضرر و لاضرار موضوع بحث قاعده است ولی صاحب شرح شافیه می‌گوید إضرار نیز دارای تأکید است مثل مفاعله.
مقام سوم: مرکب از لاضرر و لاضرار
سخن در این مقام در دو مرحله انجام می‌گیرد:
مرحله اول: بررسی معنای جمله “لاضرر”
کلمه لا که بر ضرر داخل شده است یقیناً نفی جنس است و بر این اساس معنای این جمله مرکّبه دارای احتمالاتی است:
۱) فرمایش شیخ اعظم در فوائد الأصول[۴]: ان المعنى بعد تعذر اراده الحقیقهعدم تشریع الضرر (ما نمی‌توانیم بگوییم تکوینا هیچ ضرری نیست) بمعنى ان الشارع لم یشرع حکما یلزم منه ضرر على احد تکلیفیا کان او وضعیا فلزوم البیع مع الغبن حکم یلزم منه ضرر على المغبون فینتفى بالخبر و کک لزوم البیع من غیر شفعه للشریک و کذلک وجوب الوضوء على من لا یجد الماء إلّا بثمن کثیر و کذلک سلطنه المالک على الدخول الى عذقه و اباحته له من دون استیذان من الانصارى و کذلک حرمه الترافع عند حکام الجور اذا توقف اخذ الحق علیه و منه براءه ذمه الضار عن تدارک ما ادخله من الضر (لیس فی الإسلام.) ممنوعٌ [۵].
[۱]. الکافی , جلد۵ , صفحه۲۹۳
[۲] . الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه نویسنده : الشهید الأول جلد : ۳ صفحه : ۲۲۲
[۳]. : شرائع الاسلام- ط استقلال نویسنده : المحقق الحلی جلد : ۲ صفحه : ۳۱۳
[۴] ج ۲، ص ۴۶۰
[۵] . الرسائل الجدیده والفرائد الحدیثه نویسنده : المشکینی، الشیخ علی جلد : ۱ صفحه : ۳۳۲