استاد حمید درایتی-جلسه۴۶:مضاربه/ بررسی قاعده در عقود…(۱۳۹۷/۰۹/۱۹)

ادامه کلام آقای خویی

ان قلت

در صورت استظهار حصر، بیع برای رفع نیاز هم تجارت نیست و باید جایز نباشد و نیز اجاره و هبه و … باید جایز نباشند چون این ها تجارت عن تراض نیست.

قلت

این موارد به قید منفصل خارج است و این ها ظهور اطلاق مقامی در حصر را از بین نمی برد.

کلمات آقای خویی را از مصباح الفقاهه ج۱ ص۳۴ نقل کردیم.

نظر استاد راجع به المومنون عند شروطهم

تجارت عبارت است از عقدی که برای کسب ربح و سود است و این از کتب لغت هم فهمیده می شود. لذا گر بخواهیم بگوییم که تجارت، مطلق عقد است، این مطلب، قرینه می خواهد.

اگر استثناء متصل بود شاید می توان گفت که همین اتصال استثناء قرینه اراده مطلق عقد است. چون اگر استثناء متصل باشد، تنها موردی که اکل مال در آن جایز است، تجارت عن تراض است و چون از خارج می دانیم بیع برای رفع نیاز هم صحیح است پس باید تجارت در آیه، مطلق عقود را بگیرد که استثناء متصل و حصر معنا دار باشد.

به نظر ما این قرینه درست نیست چون استثناء منقطع است چون نه عرفا و نه شرعا تجارت عن تراض اکل مال به باطل نیست.

مثل غصب و سرقت را هم عرف می گوید اکل مال به باطل است و هم شرع می گوید و ربای قرضی در بعضی از مصادیقش و خصوصا ربای معاوضی را عرف اکل مال به باطل نمی داند ولی شرع می گوید اکل مال به باطل است اما تجارت عن تراض نه عرفا و نه شرعا اکل مال به باطل نیست.

آقای خویی این جا استثناء را متصل می دانند و می گویند اصل در استثناء اتصال است و استدلال و تقریب بیشتری از ایشان ندیدیم.

کلام ایشان در اصل درست است ولی این جا علم داریم استثناء منقطع است.

به نظر ما از آیه نه اصاله الصحه فهمیده می شود و نه اصاله الفساد فهمیده می شود.

نظر استاد راجع به اصاله الصحه

نکته۱: مقتضای قاعده، صحت عقد است به استناد به آیه “اوفوا بالعقود” و ظهور “العقود” شامل هر عقدی می شود.

نکته۲: این آیه، قضیه حقیقیه است.

نکته۳: آیه، اختصاصی به عقود زمان پیامبر ص ندارد بلکه در هر دوره ای اگر عقد عقلایی باشد امر به وفاء آن جا را می گیرد مگر با قید منفصل خارج شود مثل عقود ربوی و غرری.

بحث به این کلیت، تمام نمی شود و در مباحث آتی تدقیقاتی دارد که بررسی خواهیم کرد.

این مباحث، در کلی عقود بود نه مضاربه و بر اساس مقتضای اصل لفظی بود اما مقتضای اصل عملی را در آخر بحث ذکر می کنیم.

مرحله۲: قاعده عمومی در عقد مضاربه

خاستگاه این قسمت، کلام آقای خویی است. ایشان می گوید اصل در مضاربه، بطلان است چون خلاف قاعده است الا ما خرج بالدلیل.

پس هر جا دلیلی بر صحت مضاربه داشتیم اخذ می کنیم و الا مضاربه صحیح نخواهد بود پس برای صحت نیاز به دلیل داریم. بر خلاف دیدگاه کسانی که قاعده مضاربه را بر صحت می گذارند و عدم صحت را نیازمند احراز می دانند.

آقای خویی می گوید مقتضای قاعده “عدم امکان و جواز تملیک معدوم” بطلان مضاربه و اضراب مضاربه است.

مضاربه تملیک معدوم است چون وقتی سرمایه را به عامل می دهید، از الان نصف سود سرمایه را به عامل تملیک می کنید درحالیکه سودی فعلا محقق نشده است. اصلا تملیک و مالکیت نسبت به چیزی که وجود خارجی ندارد بی معناست. سودی که نیست چطور، عامل مالک آن شده است؟!

بر فرض ملکیت، سلطه باشد، سلطه بر معدوم هم بی معناست.

این اشکال در موارد مشابه مثل مزارعه و مساقات هم می آید. هنوز محصولی رخ نداده است و شما نصف محصول را به او تملیک کرده اید.

سوال

آیا تملیک معدوم امکان ندارد؟

برخی گفتند غیر ممکن است که توضیحش را گفتیم. وقتی من نمی توانم مالک معدوم شوم، دیگری هم نمی تواند مرا مالک کند. اگر این باشد، دلیل خاص هم نمی تواند مصحح موارد خاص مثل مضاربه و … باشد.

جواب

همین نکته قرینه است بر این که آقای خویی مقصودشان عدم امکان عقلی نیست پس مقصود این است که تملیک معدوم، امر غیر عقلایی است. در این صورت، شارع می تواند به هر دلیلی این امر غیر عقلایی را معنا دار بداند و لذا با دلیل خاص می توانیم آن را بپذیریم.

پس بر اساس این قاعده و با توجه به این که تبعیت سود از سرمایه قاعده است، سود تماما برای مالک است و عامل نسبت به سود حقی ندارد و اگر متبرع باشد که هیچ و الا اجرت المثل دارد.

اشکال نقضی

نقض۱: در بیع سلم، آن شخص ما را مالک بر شیء معدوم کرده است و این بیع سلم، امر عقلایی است.

نقض۲: در اجاره، منافع معدوم این خانه را به مستاجر تملیک می کنید. منفعت دو ماه دیگر که الان معدوم است.

جواب۱ از نقض به بیع سلم

آن چه در بیع سلم، تملیک می کنیم، مبیع کلی فی الذمه است. تملیک ۱۰ کیلو برنج انجام شده است نه برنج مشخص بلکه ۱۰ کیلو برنج کلی فی الذمه به ملکیت در آمد و این کلی فی الذمه موجود است. کلی قابل تطبیق به همه مصادیق در عالم است. تسلیم مبیع کلی به فرد است ولی آن چه ما فروختیم، کلی بوده است و شاهدش این است  که هر ۱۰ کیلویی که انتخاب کنم تحویل بدهم آن کلی فروخته شده را آورده ام.

نزد عقلاء هم شیء فی الذمه معنا دارد مثلا من ۱۰ میلیون به شما بدهکارم و آن را منتقل به شما می کنم و هم بیع کلی معنا دارد یعنی آن ۱۰ میلیون طلبکاری را می تواند بفروشد پس این ها شاهد بر این است که کلی فی الذمه به لحاظ عقلایی، موجود محسوب می شود. کلی در وعاء اعتبار عقلایی موجود است پس در موارد بیع سلم، تملیک معدوم نیست بلکه تملیک موجود است پس خلاف قاعده نیست.

جواب۲ از نقض به بیع سلم

بر فرض که بیع سلم تملیک معدوم باشد به دلیل خاص خارج شده است نه این که دلیل بر این باشد که تملیک بر معدوم، عقلایی باشد.

جواب از نقض به اجاره

در اجاره، منافع عین صالح برای منفعت را تملیک می کنیم نه منافع بالفعل را. استیفاء آن چه تملیک شده است تدریجی است ولی آن چه تملیک شده است، استعداد منفعت این مال است. ما منفعت ۱۰ ماه آینده را تملیک نکردیم بلکه استعداد منفعت و قابلیت سکنای دار را تملیک می کنیم. الان این قابلیت موجود است و ما آن را فروختیم. سکونت به تدریج است چون استیفاء این قابلیت است.