استاد حمید درایتی-جلسه۳۳:مضاربه/ روایات باب چهارم(۱۳۹۷/۰۸/۲۷)

ادامه دلالت روایت اول

1. یک سوال در روایت این بود که این روایت مربوط به مضاربه است یا خیر؟

گفتیم قرائنی وجود دارد که مربوط به مضاربه است. چون صاحب سرمایه ای فرض شده است و تاجر یعنی عاملی است که صاحب سرمایه می خواهد عامل را ضامن کند. کدام عقد است که مالک و عاملی است و مالک می خواهد عامل را ضامن کند و سود هم بین هر دو باشد؟ آن عقد مضاربه است.

• سوال دوم این است که مفاد این روایت چیست؟

احتمال۱: اگر شما در مضاربه شرط ضمان کردید، این شرط باطل است؛ عقد صحیح است و شرط الزام آور نیست.

اشکال

اگر عقد مضاربه صحیح است و شرط فاسد است حضرت ع نباید بفرمایند که صاحب سرمایه سود نمی برد. اگر مضاربه صحیح باشد، مالک باید سود ببرد.

احتمال۲: امام ع ابطال عقد کردند از قبیل این که شرط فاسد مفسد است.

اشکال

اگر عقد مضاربه باطل باشد و عامل معامله کرده است در این جا کل سود مال مالک است چون منافع تابع مال است و عامل اجرت المثل می گیرد. ولی حضرت ع فرمودند که مالک سود نمی برد پس حضرت ع حکم به بطلان عقد هم نکردند کما این که حکم به بطلان شرط هم نکرده بودند.

احتمال۳: این عقد موجب تبدل عقد به عقد دیگر است.

اگر شرط ضمان کردید، عقد شما از عقد مضاربه تبدیل به عقد القرض می شود و در قرض نمی توانید سود بگیرد و ربوی می شود که امام ع حکم به همین مطلب کردند. پس عقد مضاربه با شرط ضمان، تبدیل به قرض می شود.

برای روشن تر شدن زوایای بحث دو احتمال در “من ضمَّن تاجرا” را هم باید بررسی کنیم.

شرط ضمان به دو صورت است:

شرط نتیجه: مضاربه قرار می دهیم و اگر خسارتی به مال من وارد شد تو ضامن هستی.

شرط فعل: مضاربه قرار می دهیم و اگر خسارتی به مال من وارد شد تو موظف هستی این ضرر را برای من جبران کنی.

چه شرط فعل باشد و چه شرط نتیجه باشد ممکن است شخص را به کل خسارت ضامن کنیم و یا به بعض خسارت ضامن کنیم یعنی مثلا می گوییم به هر درصدی که سود برای تو تعیین شده است به همان میزان خسارت هم برای تو باشد.

می توان گفت روایت می گوید اگر شرط کنید ضمان کل خسارت را به نحو نتیجه تبدیل به قرض می شود.

پس گفتیم این عقد با شرط ضمان، عقد القرض می شود چون در قرض است که طرف مقابل در برابر کل سرمایه ضامن است. قرض، تملیک علی وجه الضمان است پس اگر شرط ضمان کردید قرض است و اسمش را مضاربه گذاشتید. شما می گویید این پول نزد شما باشد و ضامن هم هستی و این یعنی قرض دادید.

اگر مفاد روایت این باشد، خلاف قاعده است چون این شخص پول را به تاجر تملیک نکرد و قرض تملیک است پس این روایت جایی را می گوید قرض است که با تمام روایات قرض نمی سازد و لذا روایت متروک خواهد شد چون قرض بدون تملیک وجود ندارد.

کلام آیت الله خویی

این مطالب که گفتیم می تواند پس زمینه نظر آیت الله خویی است گویا ایشان دیده است که نمی توان از روایت بطلان شرط یا مشروط را بدست آورد پس باید گفت تبدیل به قرض شده است.

ایشان می گویند روایت ناظر به قرض است. یعنی اگر پولی به کسی قرض دادی تا تجارت کند شما نمی توانید سود آن تجارت را مطالبه کنید چون قرض تملیک است. پس روایت از اساس در مورد قرض است و از اساس مضاربه نیست.

عقدی که ذاتا علی وجه الضمان است، عقد القرض است. امام ع به جای تملیک علی وجه الضمان گفتند “من ضمن تاجرا”. به عبارت دیگر عقد مضاربه از اساس، تضمین تاجر نیست بلکه تضمین تاجر به مقتضای شرط است اما قرض عقدی است که از اساس، تضمین تاجر است.

اگر این را گفتیم دیگر لازم نیست بگوییم روایت متروک است چون صاحب جواهر می گوید روایت مستفیض است چون پنج سند دارد.

بررسی کلام آیت الله خویی

اگر برای متروک نکردن روایت به عنوان حمل بگوییم درست است اما فی نفسه خلاف ظاهر است.

قرینه۱: روایت ظهور در عقدی دارد که بذاته ضمان ندارد و لذا حضرت ع می فرماید “من ضمن…”

قرینه۲: “تاجرا” ظهور در مضاربه دارد و الا قرض ممکن است راجع به تجارت نباشد.

قرینه۳: روایت “راس ماله” دارد و سرمایه در برابر سود است یعنی سرمایه ای است و سودی وجود دارد. یعنی پولی که نزد اوست سرمایه و مال من مالک است.

قرینه۴: صدر روایت در مورد مضاربه است و لذا این کلام آقای خویی خلاف وحدت سیاق است.

• این نکته مهمی است که آیا می توان شرط ضمانت برای عامل قرار داد؟

مشکله مضاربه های امروزه این است که تمام ضرر مربوط به عامل (بانک) است و شما فقط سود می گیرید درحالیکه شما مالک و بانک عامل است.

پس خود مضاربه بدون شرط، اقتضای ضمان عامل را ندارد چون الوضیعه علی المال اما آیا شرط ما می تواند این را عوض کند؟

تامل۱: آیا این شرط مخالف کتاب و سنت است یا خیر؟

اگر روایت می گوید شما او را نمی توانید ضامن کنید، شرط مخالف سنت می شود و این روایت که بالاتر از آن را گفت و گفت که اساسا قرض می شود یعنی شما به بانک قرض الحسنه دادید نه مضاربه.

باید بحث کرد مخالف کدام روایات است؟ آیا مخالفت با مثل من ضمن تاجرا است و یا عموماتی مثل این که امین ضامن نیست که بعدا بررسی می کنیم. برخی مثل آیت الله خویی می گویند شرط نتیجه مخالف سنت است ولی شرط فعل مخالف سنت نیست.

البته این ها شرط کل خسارت است اما اگر شرط بعضی از خسارت باشد دیگر تبدیل به قرضش هم ممکن نیست چون قرض، ضمان کل است نه بعض.

تامل۲: خلاف اقتضای عقد است.

بررسی این تاملات در کلمات فقهاء خواهد آمد.

وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ‏ مِثْلَهُ‏

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ‏ نَحْوَهُ‏.

این سند صحیحه است.

۲۴۰۷۱- ۲- وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ.

سند

اسناد شیخ از حسن صحیحه است.

این سند موثقه است.

شیخ طوسی در تهذیب این گونه دارد “و قال ایضا من ضمن مضاربه … “

“و قال ایضا”

احتمال۱: ممکن است یک روایت با یک سند باشد: اگر این باشد، کلام آیت الله خویی رد می شود چون تصریح است که من ضمن مضاربه پس بحث قرض نیست.

احتمال۲: ممکن است دو روایت با یک سند باشد: اگر این باشد، کلام آیت الله خویی راجع به آن روایتی است که مضاربه ندارد.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً.

محمد بن اسلم: نجاشی می گوید: “یقال انه کان غالیا فاسد الحدیث” ولی گویا نجاشی این نسبت را قبول ندارد و برخی از رجالیان می گویند رمی به غلو شده است. به نظر ما چون توثیق صریح ندارد و رمی به غلو دارد اصالت الوثاقه در آن جاری نیست.

پس شیخ سه سند به این روایت داشت یکی صحیحه و یکی موثقه و یکی ضعیفه. کلینی و صدوق هم سند داشتند لذا جواهر می گوید روایت مستفیضه است.