استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۴: ادامه کلام صاحب مستمسک (۱۳۹۷/۰۱/۲۶)

و علی کلّ حالٍ أنّ الشرط البدوی (اصل عقد) الّذی یُعبّر عنه بالعقد مقدّم علی الشرط فی ضمن العقد، زیرا شرط بدوی به منزله موضوع برای شرط در ضمن عقد می‌باشد.

بنابراین شرط مخالف با مقتضای عقد دیگر شرط در ضمن عقد نمی‌باشد؛ بلکه چنین شرطی مُعدِم (اعدام کننده) عقد است؛ لذا باید شرط مخالف با عقد فقط مخالف با اطلاق عقد باشد یعنی اطلاقی که بعد از تحقق مقتضای عقد به وجود آمده است، به این صورت عقد اولاً ساختار ماهیتش تکمیل شده و به این ساختار ماهیت قیدی بیش‌تر از حدّ اقتضاء می‌خواهد اضافه شود که در این صورت می‌گوییم شرط مخالف است با اطلاق عقد زیرا عقد اطلاقش این شرط را شامل نمی‌شود و در صورتی که اصرار کنید که این شرط بماند با اطلاق عقد درگیر می‌شود نه مقتضای عقد.

مثلاً مقتضای اطلاق عقد بیع لزوم است (مقتضای خود عقد بیع نقل و انتقال است) زیرا جایز است برای متعاملین شرط خیار را در عقد بیع لحاظ کنند و این شرط خیار هیچ لطمه‌ای به مقتضای عقد نمی‌زند؛ بلکه با اطلاق عقد در تنافی است،

بنابراین مضاربه در ما نحن فیه عقدی است که هم مقتضی دارد و هم اطلاق (مقتضی مثلاً این است که کار با عامل باشد و پول با مالک) (اطلاق هم این است که خسارت بر مال باشد) لذا اگر شرط کردیم که خسارت بین دو نفر توزیع شود یا فقط خسارت را عامل تأمین کند این شرط مخالف با اطلاق مضاربه است نه مقتضای مضاربه. هذا اولاً و ثانیاً آنچه که در بانک‌ها رایج است صنعتی است تجاری و به حسب فرمول‌های دقیق معاملاتی سود مضاربه، محاسبه می‌گردد و به هیچ وجه خسارت در مضاربه‌های بانکی وجود ندارد؛ بلکه اصل ثابت اقتصاد بانکداری ایجاد سود برای بانک و برای صاحب مال می‌باشد؛ لذا این اشکال سالبه‌ی به انتفاء موضوع است؛

بله اگر در عقد مضاربه شرط شود به اینکه خسارت بر عامل باشد و بعد هم صاحب مال با تمام شدن مدت مضاربه اصل مال را دریافت کند و سود هم بگیرد به طوری که مال تحویل داده شده به بانک برگردد به اضافه سود و هیچ نصیبی از سود برای بانک عامل وجود نداشته باشد، یقیناً چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد است و عقد مضاربه را از مضاربه بودن خارج می‌کند و چنین عقدی ملحق به قرض می‌شود و در نتیجه قرض ربوی بر آن صادق و حرام می‌باشد اما چنین چیزی در بانک‌های متعارف فعلی رایج نیست.