استاد حمید درایتی-جلسه۸۰:آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۱۱/۰۴)
ارتباط ایه(افوا بالعقود) با عقد جایز و فسخ عقد با وفاء به عهد:
به نظر مى رسد براى تشخیص نسبت بین آیه شریفه و دلیل وجوب وفاء به شرط (المؤمنون عند شروطهم) در ابتدا باید دید که رابطه ى آیه شریفه با عقود جائز چیست و فسخ عقد با وفاء به عقد چه نسبتى دارد. در این مسأله دو نظریه وجود دارد :
نظریه اول: برخى از فقهاء معتقدند که فسخ عقد منافى وفاء به عقد است و این دو مفهوم در تعارض اند — نتیجه ى این رویکرد آن است که آیه شریفه صرفا ناظر بر عقود لازم مى باشد :
عده اى (مانند مرحوم صاحب جواهر) قائل اند فسخ در عقود جائز به دلیل خاص (اجماع محصّل و منقول) از تحت عمومیت وجوب وفاء در آیه خارج شده و تخصیص یافته است هرچند که سایر مفاد عقود جائز وجوب وفاء خواهد داشت.
عده اى قائل اند خروج عقود جائز از حکم وجوب وفاء، خروج موضوعى و تخصّصى مى باشد.
نظریه دوم: برخى از فقهاء معتقدند که فسخ عقد منافى وفاء به عقد نیست بلکه پایان دادن به اصل عقد مى باشد — نتیجه ى این رویکرد آن است که آیه شریفه ناظر بر تمام عقود (لازم و جائز) باشد و عقود جائز نیز تا وقتى که فسخ نشود، تحت عمومیت وجوب وفاء باقى بوده و بعد از فسخ موضوع براى وجوب وفاء وجود نخواهد داشت.
اقوال در اشتراط عدم فسخ در عقد جایز:
براى تبیین بیشتر این موضوع به اشتراط عدم فسخ یا تأجیل [۱] در ضمن عقد جائز مى پردازیم. نسبت به این چنین شرطى سه نظریه وجود دارد :
۱- اساسا این شرط مخالف با مقتضاى عقد جائز است و باطل مى باشد.
۲- این شرط صحیح و لازم الوفاء مى باشد.
۳- اگر به صورت شرط نتیجه و عدم برخوردارى از حقّ فسخ باشد، شرط فاسد و اگر به صورت شرط فعل و تعهد به عدم إعمال حقّ فسخ باشد، شرط صحیح خواهد بود.
کلام صاحب عروه:
مرحوم صاحب عروه در بحث مضاربه بعد از آنکه این عقد را از جمله ى عقود جائز مى شمارد، مى فرماید که اگر در ضمن عقد مضاربه شرط عدم فسخ عقد تا زمان معیّن شود، شرط صحیح و براساس المؤمنون عند شروطهم، لازم الوفاء است هرچند که مشهور فقهاء به جهت مخالفت این شرط با مقتضاى عقد مضاربه، آن را فاسد و مفسد دانسته اند. [۲]از این کلام مرحوم صاحب عروه بدست مى آید که :
اولا دلیل وجوب وفاء به شرط (المؤمنون عند شروطهم) شامل شروط ضمن عقد جائز نیز مى باشد.
ثانیا صرف تعیین بازه زمانى براى عقد جائز، مانع از إعمال حقّ فسخ نخواهد بود.
ثالثا اشتراط عدم فسخ عقد جائز منافاتى با اقتضاى این عقود ندارد بلکه مخالف با اطلاق عقد است و مانعى از صحت آن وجود نخواهد داشت.
نظر استاد:
به نظر مى رسد مدعاى مشهور آن است که با توجه به اینکه عقد مضاربه قابلیت فسخ را دارد، متعاقدین به صورت شرط ضمنى و ارتکازى، جواز فسخ عقد تحت هر شرائطى را اشتراط نموده اند در حالى که بر اساس این تقریب، شرط عدم فسخ مخالف با شرط ضمنى عقد یا لزاطمخواهد بود نه اینکه مخالف با مقتضاى عقد باشد تا موجب فساد آن گردد زیرا مفاد عقد مضاربه فراتر از تملیک حصه اى از ربح مستقبل بازاء تجارت و تحصیل ربح نمى باشد. مرحوم آیت الله خوئى براى توجیه مخالفت این شرط با مقتضاى عقد مى فرمایند که عقود جائز اساسا إذنى بیش نیست و مقتضاى إذن نیز جواز رجوع از جانب آذن و جواز ترک مأذون مى باشد.
[۱] شرط تأجیل آن است که اساسا متعاقدین عقد جائز را تا زمان معین فسخ نمایند و یا از ابتدا به صورت محدود (مثلا دو ساله) منعقد کرده باشند.
[۲] (مسأله الثانیه) : المضاربه جائزه من الطرفین یجوز لکل منهما فسخها سواء کان قبل الشروع فی العمل أو بعده قبل حصول الربح، أو بعده نض المال أو کان به عروض، مطلقا کانت أو مع اشتراط الأجل، وإن کان قبل انقضائه، نعم لو اشترط فیها عدم الفسخ إلى زمان کذا یمکن أن یقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوى، لوجوب الوفاء بالشرط، ولکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور، بل العقد أیضا لأنه مناف لمقتضى العقد، وفیه منع بل هو مناف لإطلاقه، ودعوى أن الشرط فی العقود الغیر اللازمه غیر لازم الوفاء ممنوعه، نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط وإلا فما دام العقد باقیا یجب الوفاء بالشرط فیه، وهذا إنما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنه یوجب لزوم ذلک العقد هذا، ولو شرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم آخر فلا إشکال فی صحه الشرط ولزومه وهذا یؤید ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیا لمقتضى العقد، إذ لو کان منافیا لزم عدم صحته فی ضمن عقد آخر أیضا، ولو شرط فی عقد مضاربه أخرى سابقه صح ووجب الوفاء به إلا أن یفسخ هذه المضاربه فیسقط الوجوب، کما أنه لو اشترط فی مضاربه مضاربه أخرى فی مال آخر أو أخذ بضاعه منه أو قرض أو خدمه أو نحو ذلک وجب الوفاء به ما دامت المضاربه باقیه، وإن فسخها سقط الوجوب، ولا بد أن یحمل ما اشتهر من أن الشروط فی ضمن العقود الجائزه غیر لازمه الوفاء على هذا المعنى، وإلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله، کما اختاره صاحب الجواهر، بدعوى أنها تابعه للعقد لزوما وجوازا، بل مع جوازه هی أولى بالجواز وأنها معه شبه الوعد، والمراد من قوله تعالى : {أوفوا بالعقود} اللازمه منها، لظهور الأمر فیها فی الوجوب المطلق، والمراد من قوله (علیه السلام): ” المؤمنون عند شروطهم ” بیان صحه أصل الشرط، لا اللزوم والجواز إذ لا یخفى ما فیه(عروه الوثقى، کتاب المضاربه ).
