استاد حمید درایتی-جلسه۶۹: آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۰/۱۴)
اقوال فقهاء در فرض اسقاط شرط توسط شارط و فساد یا عدم فساد عقد:
در صورتى که شرط فاسد علاوه بر مفسد بودن عقد، موجب ثبوت خیار فسخ براى شارط نیز دانسته شود، شکّى نیست که بر اساس ادله ى خیارات، این حقّ قابل رفع ید خواهد بود و إسقاط شرط از جانب شارط موجب لزوم عقد مى باشد ؛ اما تأثیر إسقاط شرط در فرض سرایت فساد شرط به عقد محل اختلاف است که برخى از اقوال اشاره مى کنیم :
۱- موجب صحت عقد نمى شود — مرحوم شیخ انصارى معتقد است صرف اشتراط فاسد، موجب فساد عقد خواهد شد و عقد فاسد با رفع مانع (إسقاط شرط) قابل تصحیح نمى باشد (الشئ لا ینقلب عما وقع علیه) بلکه نیازمند عقد جدیدى است. [۱]
۲- موجب صحت عقد مى شود — مرحوم علامه (به صورت مردّد) مى فرماید از آنجا که اسقاط شرط به معناى رضایت شارط به عقد بدون شرط است، احتمال دارد که الحاق این رضایت به عقد مشروط موجب صحت آن گردد.
۳- تفصیل در مسأله :
۳-۱- اگر مستند مفسد بودن شرط فاسد، عدم تراضى به عقد بدون شرط باشد [۲] — در این صورت تنها مانع از صحت عقد، فقدان رضایت متعاقدین است [۳] که با اسقاط شرط این تراضى حاصل مى شود و به جهت ثبوت مقتضى و عدم مانع، عقد صحیح خواهد بود. باید توجه داشت که اگرچه اشتراط موجب تعلیق رضایت شارط به عقد بر فرض ثبوت شرط مى شود اما دلالت بر انتفاء رضایت در فرض عدم ثبوت شرط نمى کند و لذا در فرض تخلف شرط، حکم به خیار فسخ براى او گشته و احتمال اعلان رضایت براى او محفوظ دانسته شده است. اگر گفته شود که رضایت متأخر نمى تواند در عقد سابق تأثیرگذار و مصحح آن باشد، باید گفت که نه تنها دلیلى بر این ادعا وجود ندارد بلکه در عقد فضولى، رضایت متأخر مالک به بیع فضول موجب صحت عقد دانسته شده است، همچنان که رضایت لاحق در بیع مکرَه نیز مؤثّر مى باشد و نصّ خاصّى نسبت به این دو مورد فقهى وجود ندارد تا استثناء از قاعده باشد. اللهم إلا أن یقال که تأثیر رضایت لاحق در عقد سابق خلاف قاعده است (قاعده آن است که تمام اجزاء و شرائط عقد به صورت متصل و پیوسته وجود داشته باشد) و خروج این دو مورد به دلیل اجماع مى باشد و قابل تعدّى نخواهد بود.
۳-۲- اگر مستند مفسد بودن شرط فاسد، جهالت ثمن عقد باشد —
۳-۳- اگر مستند مفسد بودن شرط فاسد، ذیل دلیل المؤمنون عند شروطهم [۴] (الا شرطا حرّم حلالا أو احل حراما) باشد —
[۱] لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد على القول بإفساده، لم یصح بذلک العقد، لانعقاده بینهما على الفساد، فلا ینفع إسقاط المفسد. ویحتمل الصحه بناء على أن التراضی إنما حصل على العقد المجرد عن الشرط، فیکون کتراضیهما علیه حال العقد. وفیه: أن التراضی إنما ینفع إذا وقع علیه العقد أو لحق العقد السابق، کما فی بیع المکره والفضولی، أما إذا طرأ الرضا على غیر ما وقع علیه العقد فلا ینفع، لأن متعلق الرضا لم یعقد علیه ومتعلق العقد لم یرض به. ویظهر من بعض مواضع التذکره التردد فی الفساد بعد إسقاط الشرط، قال: یشترط فی العمل المشروط على البائع أن یکون محللا، فلو اشترى العنب على شرط أن یعصره البائع خمرا لم یصح الشرط والبیع على إشکال، ینشأ من جواز إسقاط المشتری الشرط عن البائع والرضا به خالیا عنه وهو المانع من صحه البیع، ومن اقتران البیع بالمبطل. وبالجمله، فهل یثمر اقتران مثل هذا الشرط بطلان البیع من أصله بحیث لو رضی صاحبه بإسقاطه لا یرجع البیع صحیحا، أو إیقاف البیع بدونه فإن لم یرض بدونه بطل وإلا صح؟ نظر، انتهى. ولا یعرف وجه لما ذکره من احتمال الإیقاف(کتاب المکاسب جلد ۶ صفحه ١٠٢).
[۲] در صورتى که حقیقت شرط تعلیق عقد باشد نه التزام در التزام، رضایت معتبر در تجارت مربوط به عقد به انضمام شرط است (نه اینکه صرفا شرط داعى شارط باشد کما ادعى الخوئى) و دلیلى بر رضایت متعاقدین نسبت به عقد بدون شرط وجود ندارد مگر اینکه قرینه اى بر رضایت وجود داشته باشد مانند علم شارط به فساد شرط.
[۳] باید توجه داشت که بر اساس آیه شریفه { أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ} نساء ٢٩، صحت تجارت مبتنى بر خصوص رضایت قبلى نیست بلکه معیار براى امضاء شارع و عدم امضاء ایشان، ابراز و اعلان رضایت مى باشد.
[۴] وباسناده عن الصفار، عن الحسن بن موسى الخشاب، عن غیاث بن کلوب، عن إسحاق بن عمار، عن جعفر، عن أبیه (علیهما السلام) إن علی بن أبی طالب (علیه السلام) کان یقول: من شرط لامرأته شرطا فلیف لها به فان المسلمین عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ١٧ رقم ٢٣٠۴۴).