استاد حمید درایتی-جلسه۶۸: آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۰/۱۳)
ادامه نظریه مرحوم خویی در ثبوت خیار فسخ شارط:
اگر گفته شود که هرچند در إنشاء عقد، شارط التزام خود به مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى شرط نموده است لکن در فرض فساد شرط، شارع این شرط را امضاء ننموده و مشمول ادله ى وجوب وفاء به شرط (المؤمنون عند شروطهم) نمى شود و بالتبع تعلیقى هم شکل نخواهد گرفت تا موجب ثبوت خیار فسخ براى شارط باشد ؛ باید گفت که عدم امضاء معلّق علیه تأثیرى بر اصل تعلیق نخواهد داشت و موجب انتفاء آن نمى شود زیرا تعلیق (إنشاء محدود) از امور قصدى بوده و مخالف با کتاب و سنت نیست تا مورد ردع و منع شارع قرار گیرد بلکه صرفا معلّق علیه به جهت مخالفت با کتاب و سنت ممنوع مى باشد و این بطلان شرط ضررى بر اصل تعلیق نمى رساند (اگر شرط مخالف کتاب و سنت که استثناء از دلیل المؤمنون عند شروطهم و غیر ممضاه شارع است مضرّ به اصل تعلیق نباشد، سایر شروط فاسد به طریق أولى ضررى نخواهند داشت زیرا سایر شروط اولا مشمول دلیل المؤمنون عند شروطهم و ممضاه شارع مى باشند و صرفا به جهت جهالت یا عدم غرض عقلائى متعذّر شده است) و لذا در مواردى که تصریح به خیار یکى از متعاقدین در فرض عدم ارتکاب حرام از جانب طرف دیگر شده باشد، همه ى فقهاء اصل تعلیق را بر اساس أوفوا مرحبا ثابت و ترک محرّم را موجب ثبوت حقّ فسخ دانسته اند.
باید توجه داشت که تنها تفاوت شرط حرام و شرط مستحیل آن است که در فرض شرط مستحیل (طیر إلى السماء) از همان زمان وقوع عقد، خیار فسخ براى شارط ثابت خواهد بود اما در فرض شرط حرام (شرب خمر) خیار فسخ از زمانى ثابت مى باشد که مشروط علیه اقدام به تحقق آن ننماید و بدیهى است که ارتکاب حرام و وفاء به شرط موجب لزوم عقد و عدم حقّ فسخ مى گردد.
لازم به ذکر است که بر اساس این استدلال، حالت علم و جهل متعاقدین به فساد شرط (جهل به موضوع یا حکم) دخالتى در مسأله نداشته و در هردو صورت خیار فسخ براى شارط محقق خواهد بود زیرا حقیقت اشتراط، جعل خیار فسخ در فرض عدم وقوع متعلق شرط در خارج مى باشد. [۱]
اشکال استاد به مرحوم خویی:
به نظر مى رسد مرحوم آیت الله خوئى بین محتواى شرط و لازمه ى آن خلط کرده و براساس تحلیل شرط حکم به ثبوت خیار فسخ نموده اند در حالى که معیار براى حکم شرعى، محتواى شرط مى باشد. توضیح مطلب آنکه اساسا شرط براى تعلیق عقد (إلتزام شارط بر مفاد عقد) بکار مى رود و لازمه ى آن ثبوت خیار فسخ در فرض تخلف مى باشد و در صورتى که متعاقدین یا خصوص شارط علم به تعذر وقوعى معلّق علیه داشته باشند، تعلیقى شکل نمى گیرد تا ممضاه شارع و مفید عقد محدود و ثبوت خیار باشد. به عبارت دیگر شرط به منظور تحقق یک رخداد در خارج بکار مى رود ولى خیار براى فرار از یک رخداد و عمل حقوقى است و لذا على القاعده نباید حکم و آثار خیار را بر شرط و تعلیق بار نمود هرچند که لازمه شرط صحیح، ثبوت خیار فسخ در فرض عدم تحقق خارجى شرط مى باشد. مضافا به اینکه اگر حقیقت شرط، جعل خیار باشد نباید براساس المؤمنون عند شروطهم، وجوب وفاء بدان را (حکم تکلیفى) نتیجه گرفت بلکه صرفا باید براساس ادله ى خیارات، حکم به ثبوت خیار در فرض عدم تحقق خارجى شرط نمود.
[۱] هذا تمام الکلام فی الأمر الأول من الأمور المذکوره فی أحکام الشرط الفاسد، وقد اشتمل على بحث عدم وجوب الوفاء بالشرط الفاسد، وأنه لا یمنع عن صحه العقد أنه یوجب الخیار للمشروط له. والتحقیق أن یقال إن دلیل الخیار فی تخلف الشرط لیس هو الاجماع ولا دلیل نفی الضرر ولا شئ آخر، بل الدلیل على ذلک أنما هو الشرط الضمنی أو الصریح، وقد عرفت ذلک فی خیار الغبن وغیره. وتوضیح ذلک إجمالا : إن کلا من البایع والمشتری إذا اشترطا على الآخر شرطا إما صریحا أو فی ضمنی العقد ثبت للشارط الخیار مع التخلف، فإن مرجع الاشتراط إلى جعل الخیار، بداهه أن الشارط إذا اشترط ایجاد فعل على البایع أو وصفا فی المبیع معناه أن التزامی على العقد مشروط بالتزامک على ایجاد الفعل الفلانی، أو بظهور المبیع على الوصف الفلانی، وإذا تخلف ذلک لا یکون المشروط له ملزما بالالتزام بالعقد، ومعنى أنه لا یکون ملزما بالالتزام على العقد أن له الخیار فی فسخ العقد وابقائه. وعلیه ففی المقام أن المشروط له قد اشترط على المشروط علیه ایجاد فعل فاسد وشرط فاسد، بحیث لو لم یفعله المشروط علیه ثبت له الخیار، ولا شبهه حینئذ فی ثبوت هذا الخیار.وتوهم أن الشرط مخالف للکتاب توهم فاسد، فإن الشرط وهو جعل الخیار للشارط لیس مخالفا للکتاب بل متعلقه مخالف للکتاب، کما إذا باع شیئا وشرط فی ضمنه أن یعصر الخمر وإلا فله الخیار، فإن جعل الخیار لیس مخالفا للکتاب بل متعلقه کذلک، وقد تقدم صحه جعل الخیار على تقدیر ترک فعل الحرام، بأن اشترط أحد المتبایعین على الآخر أن یفعل محرما کما هو واضح(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ٣٩٨).