استاد حمید درایتی-جلسه۶۵: آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۰/۰۸)
ادامه ادله قائلین عدم سرایت فساد شرط به عقد:
دلیل چهارم – مفسد بودن شرط فاسد بدان معناست که صحت عقد مشروط متوقف بر صحت شرط باشد در حالى که صحت شرط (لزوم وفاء به شرط) متوقف بر صحت عقد مشروط مى باشد و لذا مفسد بودن شرط فاسد مستلزم دور بوده و ثبوتا مستحیل مى باشد. به عبارت دیگر شکّى نیست که شرط ضمن عقد فرع بر عقد مى باشد و تمایز آن با شرط ابتدائى همین فرعیت است لکن لازمه ى مفسد بودن شرط فاسد، اصل بودن شرط و فرع بودن عقد مى باشد و لزوم وفاء به عقد متفرع بر صحت شرط مى گردد و هذا دورٌ باطل.
اشکال مرحوم شیخ انصارى:
ایشان این استدلال را واضح البطلان مى دانند اما مرحوم آیت الله خوئى وجه بطلان تقریب اول را این چنین عنوان مى کنند که اگرچه وجوب وفاء به شرط موقوف بر صحت عقد است ولى صحت عقد موقوف بر وجوب وفاء به شرط نیست بلکه صحت عقد موقوف بر ملزومات صحت شرط (عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت و مقتضاى عقد و…) مى باشد. به عبارت دیگر تمامیت شروط صحت شرط ضمن عقد مستلزم صحت عقد و صحت عقد مستلزم وجوب وفاء به شرط است و دورى در مسأله نخواهد بود.
ایشان در ردّ تقریب دوم مى فرمایند اگر مراد از صحت شرط همان وجوب وفاء به شرط باشد که فرع بر عمومات ادله ى وجوب وفاء به شرط و متأثر از المؤمنون عند شروطهم است نه اینکه متفرع بر صحت عقد و أوفوا بالعقود باشد [۱] تا مستلزم دور شود زیرا هیچ یک فقهاء صحت عقد را یکى از شرائط صحت شرط ضمن عقد به شمار نیاورده است.
جواب استاد به اشکال شیخ:
به نظر مى رسد اساسا صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست زیرا ممکن است عقد اصلا مشروط نباشد تا چنین توقفى در آن وجود داشته باشد. بنابراین شروط صحت شرط ضمن عقد فقط ناظر بر شرط مى باشد و نمى توان آن ها را شرط صحت عقد نیز دانست.
مضافا به اینکه نسبت به بطلان دور شاید بهتر باشد اینطور گفته شود که صحت عقد متوقف بر صحت شرط است و صحت شرط متوقف بر شرائط صحت شرط مى باشد.
نظریه سوم – به نظر مى رسد همچنان که در قانون مدنى نیز منعکس شده است برخى از شروط فاسد موجب فساد عقد و بخشى از آن ها غیر مفسد مى باشد و گویا مرتکز مرحوم آیت الله خوئى نیز همین تفصیل در مسأله بوده است لکن ایشان بعضى از موارد سرایت فساد از شرط به عقد را خارج از محل نزاع دانستند و نسبت به باقى بر اساس دلیل دوم و سوم قائل به عدم سرایت شدند.نتیجه ى تفصیل در مسأله آن است که اگر شرط فاسد موجب اختلال شرائط صحت عقد گردد (مانند شرط خلاف مقتضاى عقد) و یا نص خاصى بر مفسد بودنش وجود داشته باشد (مانند بیع عینه)، فساد شرط به عقد سرایت خواهد کرد و در غیر این موارد عقد کما کان صحیح مى باشد.
[۱] باید توجه داشت که وعده ى ابتدائى اساسا شرط نیست تا مشمول دلیل المؤمنون عند شروطهم باشد و لذا نباید توهم کرد که صحت شرط متوقف بر صحت عقد است تا شروط ابتدائى خارج شود.