استاد حمید درایتی-جلسه۶۶: آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۰/۱۱)

نظر استاد در مسئله:

به نظر مى رسد شکّى نباشد که اگر فساد شرط موجب زوال ارکان عقد و شروط صحت آن شود (مانند شرط خلاف مقتضاى عقد) و یا دلیل خاصى وجود داشته باشد (بیع عینه) مفسد عقد خواهد بود، همچنان که اگر شرط فاسد دخالتى در صحّت عقد نداشته نباشد، مانع از صحّت عقد نخواهد بود (مانند غفلت از شرط تبانى). بنابراین محل نزاع شرط هاى فاسدى هستند که ارتباط یا عدم ارتباط صحّت و فساد آن ها با صحّت و فساد عقد احراز نشده باشد (مانند شرط خلاف کتاب و سنت).

براى ابراز نظر در محل نزاع باید گفت که اگر :

۱- شرط را ذاتا موجب تعلیق مشروط و مرتبط به آن بدانیم :

۱-۱- در صورتى که تعلیق در إنشاء صحیح باشد (کما هو المختار ^[۱]) — اساسا إنشاء معلّق بر تحقق خارجى شرط به صورت شرط متأخر است و فساد شرط موجب فساد عقد خواهد بود .

۱-۲- در صورتى که تعلیق در إنشاء باطل باشد (کما هو رأى المشهور) — اصل إنشاء نمى تواند معلّق بر تحقق خارجى شرط باشد بلکه لامحاله باید إنشاء معلّق بر التزام و تعهد مشروط علیه بر ایجاد مفاد شرط در خارج گردد که با توجه به تحقق فعلى شرط (التزام و تعهد)، تعلیق در حکم تنجیز است و ضررى به صحت إنشاء نمى رساند. بر اساس این رویکرد :

۱-۲- ۱- اقدام متعاقدین بر خصوص عقد مشروط (نه مطلق عقد) و توجه آن ها به تحقق خارجى شرط، صرفا در حدّ داعى بر انعقاد عقد مى باشد و اختلاف دواعى مستلزم فساد عقد نمى شود، نه اینکه به منزله ى قصد در هنگام انعقاد عقد و رضایت معتبر در صحت عقد (تجاره عن تراض) باشد تا تخلّف آن موجب فساد عقد شود (کما صرّح به الخوئى). [۲]

۱-۲-۲- ثانیا با توجه به اینکه تعهد مشروط علیه موضوعیت نداشته و صرفا طریقى براى تحقق خارجى شرط مى باشد (فلذا اگر بایع هنگام تعهد مشروط علیه، عالم به عدم امکان وقوع شرط و یا عدم وفاء مشروط علیه باشد، اقدام بر انعقاد عقد نمى نمود)، إلتزام شارط بر مفاد عقد و مُنشأ معلّق بر تحقق خارجى شرط مى باشد.

۱-۲-۳- فساد شرط موجب فساد عقد نخواهد بود بلکه صرفا سبب ثبوت حقّ خیار فسخ براى شارط مى باشد.

۲- اگر شرط را اعم از تعلیق مشروط و التزام فى الإلتزام بدانیم (کما هو المختار) — بر اساس این نظریه واضح است که فساد شرط موجب فساد عقد نخواهد بود بلکه حتى سبب ثبوت خیار فسخ براى شارط نیز نمى باشد (مانند شرط عدم خروج زوجه از بلد در ضمن عقد نکاح) زیرا حقیقت آن وجود دو التزام غیر معلق و غیر مرتبط با یکدیگر وجود مى باشد که صحت و فساد هریک ارتباطى با طرف دیگر ندارد و صرفا براى خروج از شرط ابتدائى، در ضمن عقد تعهد گرفته شده است.

سؤال:

در صورتى که شرط فاسد، مفسد عقد دانسته نشود (کما ادعى الخوئى)، این بحث وجود دارد که آیا شارط، خیار فسخ عقد را خواهد داشت یا خیر؟

موارد خیار فسخ:

۱-  شارط هنگام انعقاد عقد التفات به فساد شرط نداشته باشد و الا واضح است که بر اساس اقدام خویش، حقّ فسخ نخواهد داشت.

۲- منشاء فساد شرط، عدم وجود غرض معتدّ به عقلائى و لغویت نباشد و الا حتى قانون گذار در فرض تعذّر وقوعى شرط بعد از عقد مشروط (مشروط به اینکه تعذّر ناشى از مشروط له نباشد) و یا در صورتى که معلوم شود شرط حین العقد ممتنع بوده است (قدرمتیقن قانون، صورت جهل متعاقدین به امتناع شرط حین العقد مى باشد و ممکن است اساسا اطلاق نداشته باشد تا شامل جهل طرف واحد هم شود)، براى شارط خیار فسخ را ثابت دانسته ^[۳]، اما نسبت به موارد فساد شرط ابراز نظر ننموده است هرچند که اگر امتناع را أعم از عقلى و شرعى بدانیم (الممتنع شرعا کالممتنع عقلا) ثبوت خیار فسخ شامل شرط فاسد (با جهل طرفین) هم خواهد شد.

---

^[۱] تفصیل این نکته در مباحث پیشین گذشت که بطلان تعلیق در إنشاء مستند به دو دلیل اجماع و محذور عقلى است و از آنجا که اجماع محتمل المدرک است (احتمالا اتفاق نظر فقهاء براساس محذور عقلى بوده است) و محذور عقلى تفکیک ایجاد و وجود در امور اعتبارى قابل تطبیق نیست، دلیلى بر بطلان إنشاء تعلیقى وجود ندارد.

 

^[۳] ماده ۲۴۰ قانون مدنى :

اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین‌العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع، مستند به فعل مشروط ‌له باشد.