استاد حمید درایتی-جلسه۵۳: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۱۷)
اشکال مرحوم خویی به محقق ایروانی:
مرحوم آیت الله خوئى نسبت به این دیدگاه مى فرمایند کلام مرحوم ایروانى (طولیت تکوینى) در صورتى تمام خواهد بود که خیار فسخ مدّ نظر در بحث، خیار تعذّر شرط باشد که بدیهى است عنوان تعذّر در فرضى صادق مى باشد که متعلّق شرط حتى با اجبار و اکراه و یا دخالت مستقیم حاکم، قابلیت تحقّق خارجى را نداشته باشد، در حالى که اساسا موضوع خیار فسخ مسأله، تخلف شرط است که اعم از تعذّر شرط خواهد بود و غیر ممکن بودن وقوعى، یکى از اسباب این خیار مى باشد.
اشکال استاد به اشکال مرحوم خویی به محقق ایروانی:
به نظر مى رسد تنقیح مرحوم آیت الله خوئى نسبت به مدعاى مرحوم ایروانى دقیق نباشد زیرا مدعاى ایشان توسعه ى در مفهوم وفاء به شرط و تعمیم آن نسبت به اقدام اختیارى و اجبارى بود نه اینکه موضوع خیار را خصوص تعذّر شرط بدانند. به عبارت دیگر ایشان ادعا نمودند که بنابر خیار تخلّف شرط اگر اجبار حاکم را مصداقى از وفاء ندانیم که اصل طرح دو گزینه و سنجش رابطه ى آن ها باطل خواهد بود و اگر مصداقى از وفاء بدانیم که با امکان تحقق وفاء به شرط نوبت به حقّ فسخ نخواهد رسید.
اشکال استاد به محقق ایروانی:
آنچه که باید در کلام مرحوم ایروانى مورد اشکال قرار گیرد آن است که ایشان ظاهرا بین شرط و وفاء به شرط خلط نموده اند زیرا اگرچه حقیقت شرط، تحقق خارجى متعلّق است و فرقی ندارد اختیاری باشد یا غیر اختیاری اما وفاء به شرط صرفا ناظر بر اقدام مباشر مشروط علیه با میل و رغبت مى باشد فلذا در صورتى که موضوع خیار فسخ شارط، عدم وفاء مشروط علیه به شرط دانسته شود، خیار فسخ در عین امکان مراجعه به حاکم قابل تصویر خواهد بود، ولى اگر موضوع خیار، عدم تحقق خارجی متعلق شرط لحاظ شود، کلام ایشان (طولیت تکوینى و ذاتى) تمام مى باشد هرچند که از منظر عقلاء احتمال قبل اقوى به نظر مى رسد.
نسبت به بحث (طولیت اجبار و فسخ یا در عرض بودن انها)دو نظریه وجود دارد :
نظریه اول: خیار فسخ در طول حقّ مطالبه و اجبار است — مرحوم شیخ انصارى معتقد به این نظریه است.
نظریه دوم: خیار فسخ در عرض حقّ مطالبه و اجبار است — مرحوم آیت الله خوئى این نظریه را صحیح مى دانند.
مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند طولى یا عرضى بودن حقّ مطالبه و اجبار و حقّ خیار فسخ بستگى به آن دارد که مدرک خیار چه باشد [۱].
نظر مرحوم خویی: راه حلّ مسئله مبتنی بر مدرک خیار است:
مدرک خیار اگر إجماع باشد:
باتوجه به لبّى بودن دلیل خیار باید در موارد مشکوک اخذ به قدرمتیقّن کرد و مورد متیقّن در مسأله، عدم تمکّن از اجبار مى باشد و در صورت تمکن اجبار حاکم، موضوع برای خیار فسخ باقی نمی ماند و نظریه طولیت ثابت می شود.
مدرک خیار اگر قاعده لاضرر باشد: (کما ادعى الشیخ الأنصارى فی بعض الخیارات) — با توجه به اینکه در فرض تمکّن از اجبار، ضررى متوجه شارط نخواهد بود، خیار فسخ در طول حقّ مطالبه و اجبار مى باشد. مرحوم شیخ انصارى نیز به جهت اینکه مدرک خیار را لاضرر دانسته اند، مدعى طولیت در مسأله شده اند.
مدرک خیار اگرتخلّف از شرط ضمنى و ارتکازى(عقلایی) باشد : (کما ادعى الخوئى) —
ایشان دو شرط بیان می کنند یکی شرط ضمن عقد است و دیگری شرط ضمنی ارتکازی.
با توجه به اینکه از طرفى اصل مُنشأ معلّق بر إلتزام مشروط علیه بر وفاء به شرط و تعهد اوست و از طرفى دیگر إلتزام
شارط بر مفاد عقد معلّق بر وفاء مشروط علیه بر ایجاد مفاد شرط در خارج مى باشد، اصل مُنشأ ایجاد مى شود. زیرا تعلیق بر امر فعلى در حکم تنجیز است،(شرط ضمن عقد) ولى تداوم إلتزام شارط بر مفاد عقد در گرو وفاء مشروط علیه خواهد بود.(شرط ضمنی ارتکازی) بدیهى است در این صورت صرف عدم وفاء مشروط علیه بر مفاد شرط موجب ثبوت خیار فسخ براى شارط مى باشد هرچند که حقّ مطالبه و اجبار نیز وجود داشته باشد و این دو در عرض واحد هستند.
[۱] وعلیه فلا بد من مراجعه مدرک الخیار لو بنى أنه یثبت مع التمکن من الاجبار أو لا یثبت، إذ عدم امکان اجتماعها لیس من البدیهیات حتى لا یحتاج فیها إلى دلیل. فنقول أیضا: مدرک الخیار عند تخلف الشرط هو الاجماع، کما ذهب إلیه بعضهم، فلا بد فیه من الاقتصار على المورد المتیقن، وهو صوره عدم التمکن من الاجبار، وأما معها فلا یقین بالاجماع على ثبوت الخیار حینئذ فلا یثبت الخیار بعد عدم التمکن من الاجبار. وإن کان المدرک لثبوت الخیار قاعده لا ضرر، کما ذهب إلیه المصنف، فلا یثبت الخیار مع التمکن من الاجبار أیضا، لأنه مع تمکنه من الاجبار لا یتوجه علیه ضرر حتى یدفع بالخیار، ومن هنا ذکر شیخنا الأنصاری أن الخیار فی طول الاجبار لا فی عرضه، ولکنا ناقشنا فی کون مدرک الخیار هو قاعده لا ضرر فی خیار الغبن فراجع. وأما إذا کان المدرک للخیار عند تخلف الشرط هو الشرط الضمنی الذی اعتمدنا علیه، فالخیار ثابت مع التمکن من الاجبار، وذلک لأن المشروط له قد علق إلزامه فی المعامله على التزام المشروط علیه بالشرط، وقد ذکرنا أن الشرط لا بد وأن یکون مربوط بالعقد، ولا معنى لکونه عباره عن الالتزام فی ضمن الالتزام بأن یکون العقد ظرفا للشرط فقط، بل لا بد وأن یکون مربوطا به. وذکرنا أیضا أن الاشتراط یوجب تعلیق أصل المعامله على التزام المشروط علیه بالشرط، بحیث لولا التزامه بالفعل فلا یتحقق المعامله أصلا، کما أن التزامه بالمعامله وقیامه علیها معلق على وفائه بالشرط فی الخارج، بمعنى أن المشروط علیه إن لم یف بالتزامه فی الخارج فللمشروط له أن لا یف بالتزامه بالمعامله.وبعباره أخرى أن التزام المشروط علیه بالشرط وإن کان محققا بحسب الحدوث، ولذا قلنا بتحقق البیع لحصول ما علق علیه، إلا أنه إن التزم بالشرط بحسب البقاء أیضا فیلتزم المشروط له أیضا بالمعامله، وأما إذا لم تلزم المشروط علیه بالشرط بحسب البقاء فللمشروط له أن لا یفی بالتزامه بالمعامله فیفسخها. وعلیه فالخیار یثبت للمشروط له بمجرد عدم وفاء المشروط علیه بشرطه وعدم التزامه به بقاءا، ومعنى خیاره کونه متمکنا من رفع الید عن التزامه، وقد عرفت أنه إنما یکون متمکنا من رفع الید عن التزامه فیما إذا لم یلتزم المشروط له علیه بالشرط بحسب البقاء، ومعه لا داعی إلى تقییده بعدم التمکن من الاجبار لأنه کلفه زائده، وبما ذکرنا ظهر أن الخیار فی المقام فی عرض الاجبار لا فی طوله. ویمکن أن یکون نظر المصنف فیما ذکره فی المقام إلى ذلک، حیث ذکر أن المقام لا یقاس بامتناع تسلیم أحد العوضین، لأن تسلیم کل من العوضین إلى مالک الآخر إنما یجب مع تسلیم الآخر، فإذا لم یسلم أحدهما فللآخر أن یمتنع عن التسلیم، بمعنى أن الالتزام بالتسلم فی کل من المتبایعین مشروط وهو ثابت لکل منهما. وهذا بخلاف المقام، لأن الالتزام بالعمل بالشرط إنما هو من أحدهما لا من کلیهما، فإذا لم یف بما التزمه فللمشروط له أن لا یفی بالتزامه، ولیس للمشروط علیه الامتناع من الوفاء حتى یف الآخر بالتزامه کما فی مسأله التسلیم، إذ الالتزام لیس من الطرفین فی المقام(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه صفحه ٣۶١).