استاد محسن ملکی-جلسه۱۱۲: نتیجه‌ی فرمایش شیخ (۱۳۹۸/۰۲/۰۴)
نتیجه‌ی فرمایش شیخ این است که باید به دو مطلب ملتزم شویم:
- حکومت قاعده‌ی لاحرج بر قاعده‌ی لاضرر
- تعارض این دو قاعده با یکدیگر و تساقط و نتیجتاً عمل به قاعده‌ی اولیه‌ی سلطنت.
أقول: هر دو مطلب ایشان ضعیف و قابل دفاع نیست:
اما ضعف مطلب اول: قاعده لاحرج و لاضرر هر دو در عرض یکدیگرند و در یک رتبه واقع شده‌اند. چون هر دو حکم ثانوی‌اند و از نظر قاعده‌ای این طور نیست که لاحرج بعد از لاضرر باشد تا بگوییم همانطور که قاعده‌ی لاضرر بر احکام اولیه حاکم بود قاعده‌ی لاحرج هم بر قاعده‌ی لاضرر متقدم حکومت دارد، بنابراین ملاک حکومت بین این دو قاعده وجود ندارد. همانطور که بعضی از اعاظم به آن اشاره فرمودند (مثلاً خویی- سیستانی)
اما ضعف مطلب دوم: بر فرضی که حکومت بین این دو وجود نداشته باشد مطرح کردن تعارض بین دو قاعده قابل توجیه نیست به جهت آنچه که در بحث تعارض بین صدر قاعده‌ی لاضرر و ذیل آن قاعده ذکر کردیم. به همان شکل نمی‌توانیم لاحرج را معارض لاضرر بدانیم و از قواعد تعارض استفاده کنیم. زیرا هر دو قاعده از مجعولات شرعی‌اند که به عنوان دو حکم ثانوی در شریعت اسلام جعل شده‌اند لذا اگر بخواهیم بین این دو قضاوت کنیم باید تزاحم بین این دو را قائل شویم و بگوییم قاعده‌ی لاضرر در حق غیر با قاعده‌ی لاحرج در حق مالک متزاحم است.
با توجه به این نکات دیگر نوبت به قاعده‌ی سلطنت نمی‌رسد. چون قاعده‌ی سلطنت طبق مطالب گذشته بوسیله‌ی این دو قاعده محکوم قرار می‌گیرد و از انتفاع می‌افتد.
و ظهر مما ذکرنا که قاعده‌ی لاحرج مؤید آن چیزی است که در بحث گذشته به آن پرداختیم و گفتیم مرجّحات تزاحم در مورد صدر و ذیل قاعده لاضرر مشکل ما را حل می‌کند. این قاعده‌ی لاحرج به عنوان مرجّح صدر قاعده‌ی لاضرر قابل ذکر است که گفته شود جریان صدر قاعده‌ی لاضرر در حق مالک توسط قاعده‌ی لاحرج تأیید می‌گردد. نهایتاً با ضرر وارد شدن به همسایه به کمک قاعده‌ی ضمان جبران ضرر غیر می‌شود.
]و کیف کان أن المجعولات الشرعیۀ إذا تزاحمت لابدّ من ملاحظۀ أمورٍ توجب المصالحۀ أو الترجیح مع ضمیمۀ قواعد جبرانیّۀ[ مثل ضمان.
خلاصه مطالب در باب قاعده لاضرر
بعد از پایان گرفتن قاعده‌ی لاضرر به آنچه که در گذشته پرداختیم برمی گردیم و با سرمایه‌ی بحث قاعده‌ی لاضرر مشکل مسئله‌ی مستحدثه‌ی بانکی را حلّ نماییم.
مسئله این بود که در بیع أقساطی چگونه بایع ثمن مبیع را برای خود تأمین کند، راه تأمین را خیار شرط و خیار اشتراط دانستیم، آنگاه مسئله‌ی أخذ جریمه و گرفتن خسارت را در صورت تأخیر مدیون ذکر کردیم و گفتیم هر دَینی چه اصلی و چه عرفی در صورت تأخیر در پرداخت دَین دارای جریمه و جبران خسارت می‌باشد و می‌توانیم این جریمه را در ضمن عقد قرض و بیع ذکر کنیم به شرط اینکه اشتراط جریمه در مقابل خسارت باشد و به عنوان جبران ضرر محاسبه شود نه در مقابل مدّت اضافه تا مستلزم ربای قرضی شود.
خیار شرط و اشتراط و همچنین اشتراط جریمه در متن عقد به هدف دفع و رفع ضرر بود. اینجا بود که قاعده‌ی لاضرر نیاز به بررسی داشت که آیا می‌شود توسط این قاعده مشروعیت دیرکرد را اثبات کنیم؟
بحث قاعده‌ی لاضرر آغاز شد که خلاصه‌ی این قاعده را در چند شماره بیان می‌گردد:
- قاعده به معنای أمر کلی و منطبق بر تمام جزئیاتش معرفی شد و فرق بین قاعده‌ی فقهی و اصولی مشخص گردید و گفته شد قاعده‌ی لاضرر فقهی است نه اصولی.
- مدرک قاعده مشخص گردید هم از نظر قرآن (داستان مسجد ضرار و طلاق نساء) و هم از جهت روایات (با تفحص از سندهای مختلف به این نتیجه رسیدیم که لاضرر و لاضرار (هر دو فقره) اعتبار سندی دارد و به عنوان قاعده‌ی فقهی منطبق بر عقل و سیره عقلاء پذیرفته است.
- دلالت قاعده بررسی شد و عنوان ضرر واکاوی گردید، بعضی ضرر را در مقابل نفع از باب تقابل عدم و ملکه دانستند و بعضی تضاد و ما قائل به تفصیل شدیم.
- عدم نفع در بعضی از موارد به نظر عرف ضرر است. بنابراین قاعده‌ی لاضرر بعد از تکمیل همه‌ی ابعادش می‌تواند نفی حکمی نماید که موجب عدم نفع می‌شود.
- ظاهر قاعده نفی ضرر است ولی باطنش نفی حکم ضرری می‌باشد از باب نفی سبب و اراده‌ی مسبب یا نفی حکم به لسان نفی موضوع و علی کل حال نتیجه گرفتیم که قاعده به شکل واضح حکم مجعول شرعی را که باعث ضرر بر مکلّف باشد را برمی دارد چه این حکم تکلیفی باشد یا وضعی.
- صدر حدیث (قاعده) را در مقام نفی حکم معنا کردیم و ذیل آن را در مقام حرمت اضرار به غیر تحقیق نمودیم که البته در ذیل هم می‌توانستیم جواز اضرار به غیر را توسط قاعده برداریم.
- قاعده‌ی لاضرر را مثل مشهور قاعده‌ای امتنانی دانستیم و هر کجا مخالف با امتنان باشد قابل اجراء نیست.
- قاعده‌ی لاضرر احکام عدمی را برنمی دارد چون حاکم مجعولات شرعی است و هیچگاه أعدام مجعول شرعی نمی‌باشند.