استاد محسن ملکی-جلسه۷۷: تنبیه دوم: قاعده لاضرر = تخصیص اکثر (۱۳۹۷/۱۱/۱۵)

مرحوم شیخ انصاری بعد از آن که قاعده­ی لاضرر را به همان شکلی که بیان شد معتبر می­داند می­فرماید این قاعده گرفتار یک اشکال بزرگ است و آن عبارت است از تخصیص اکثر، لذا این قاعده به جهت تخصیص اکثر از اعتبار ساقط می­شود چون ضررهای فراوانی در دین اسلام تصور می­شود که این ضررها توسط قاعده رفع نمی­شود و باید بگوییم این­ها استثناء شده­اند مثل حج، زکات، خمس، جهاد، ضمانات دیات، قصاص و … آنگاه از این اشکال مهم خود ایشان جواب می­دهند که ممکن است بگوییم که اخراج این موارد از قاعده توسط یک یا دو عنوان اتفاق افتاده است مثلاً عنوان انفاقات و ضمانات و چون دو عنوان از قاعده خارج شده است تخصیص مستهجن نمی­باشد.

جواب آخوند

مرحوم آخوند در حاشیه بر فوائد به ایشان اشکال می­کند و می­گوید تخصیص یک قاعده توسط اخراج عناوین یا افراد یکنواخت نمی­باشد چون باید ببینیم محلّ ورود حکم عام چیست که از دو حالت خارج نیست:

1.  محط حکم عام افراد عام باشند یعنی در ما نحن فیه تک ­تک ضررها به شکل عام استغراقی.
2. محط عناوین باشند نه افراد، که اگر حالت اول باشد اخراج چه عنوانی صورت گیرد و چه فردی، در صورتی­که افراد فراوانی را از عام خارج کند مستهجن است. آری اگر حالت دوم بود که محط و محلّ حکم عام عناوین می­باشند در این­صورت اگر یکی دو عنوان از عام خارج شوند ولو اینکه دارای افراد فراوانی باشد تخصیص مستهجن نیست و ظاهراً هر قاعده­ی فقهی ای(خصوصاً قاعده­ی ما نحن­فیه) طبق حالت اول است (یعنی حکم رفته روی افراد). از این اشکال شیخ انصاری جواب­های دیگری داده شده است (که تخصیص اکثر نیست)

جواب مرحوم خویی (ره) و محقق بجنوردی

یک جواب: جوابی است که مرحوم آقای خویی (فی الجمله) و محقق بجنوردی (بالجمله) فرموده­اند: به اینکه مواردی که ذکر شده و از قاعده­ی لاضرر خارج شده­اند از باب تخصیص نیست بلکه از باب تخصّص است زیرا حکومت قاعده­ی لاضرر در ما نحن فیه آن است که عموم یا اطلاق ادلّه­ی اولیه­ی احکام را تضییق می­کند و این تضییق در جایی صحیح است که تصوّر در حالت برای حکم بشود: ۱- حالت ضرری ۲- حالت غیر ضرری؛ تا اینکه قاعده­ی لاضرر، ضرری را بردارد و غیر ضرری بماند. بنابراین آنجایی که حکم ذاتاً ضرری است و دارای دو حالت نیست داخل در قاعده­ی لاضرر نمی­باشد مثل وجوب جهاد، خمس، زکات یا ضمانات و اینها تخصّصاً خارجند لذا اصلاً تخصیص نیست که تخصیص اکثر باشد.

مرحوم آقای خویی به شکل دیگری فرموده­اند: که موارد تخصیص قلیل است:

1. حکم به نجاست ملاقی با نجس با اینکه مستلزم ضرر است مثلاً اگر موشی در غذا بیفتد شارع می­فرماید این مال دیگر از انتفاع خارج است و موجب ضرر بر صاحب مال می­شود. 
2. وجوب غسل بر مریض که خود را عملاً جنب کرده است و غسل برای او ضرر دارد همانطور که در روایت وارد شده اگرچه مشهور از عمل به این حیث صرف ­نظر کرده­اند. 
3. وجوب خریدن آب برای وضو به قیمت­های گزاف که مورد روایت است و از قاعده استثناء می­شود. و اما باب ضمانات مشمول قاعده­ی لاضرر نمی­باشند. چون قاعده در مقام امتنان بر تمام امّت است در بحث ضمان آنجایی­که ضرر بر مالک مترتب می­شود مثل اینکه حکم کنیم به عدم ضمان و یا ضرر بر متلف تعلّق می­گیرد آنجایی­که حکم به قاعده­ی ضمان نماییم هر دومنافی یا امتنان است (اگر بگوییم ضمان است ضرر به متلف می­خورد و اگر بگوییم ضمان نیست به مالک ضرر می­خورد) پس ضمانات اصلاً تخصصاً خارج هستند نه تخصیصاً که تخصیص اکثر باشد. و اما احکامی که در باب دیات و حدود و قصاص و حج و خمس … این­ها هم خارج هستند از قاعده به جهت اینکه از ابتدا ضرری جعل شده­اند به­خاطر مصالحی مهم­تر که در آن­ها هست کما قال الله: وَلَکُمْ فِی الْقِصَاصِ حَیَاهٌ یَا أُولِی الْأَلْبَابِ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُونَ [۱] در رابطه با خمس و زکات می­فرمایند: ضرر بر هیچ­کس نیست چون شارع انسان­ها را مالک خمس نمی­داند بلکه خمس مال فقرای سادات است، نهایتاً عدم نفع صادق است. (استاد: فی اموالهم حقٌ معلوم للسائل و المحروم) پس در غیر خمس از انفاقات هم این استدلال صادق است.

---

۱٫ سوره ۲, آیه ۱۷۹