استاد محسن ملکی-جلسه۲۷: ب) تأمین با جعل خیار (شرط-تخلف شرط) (۱۳۹۷/۰۸/۲۳)
خیاری که در این بحث مطرح است دو نوع است : ۱- خیار تخلف شرط ۲- خیار شرط
فرق بین این دو: به این است که خیار تخلف شرط خیاری است که سبب آن تخلف مشروطه علیه از شرط می‌باشد که گاهی هم با نام خیار اشتراط از آن یاد می‌شود و اما خیار شرط سبب آن شرط خیار است در متن عقد (ولو تخلفی صورت نگیرد و اصلاً تخلف معنا ندارد)
و خیار تخلف شرط بر سه قسم است: چون شرط دارای سه قسم است: ۱- شرط صفت ۲- شرط فعل ۳- شرط نتیجه .
بنابراین امنیت دادن به ثمن در بیع قسطی ممکن است به یکی از این دو خیار (۱- خیار تخلف شرط ۲- خیار شرط) حاصل گردد.
عبارت شیخ انصاری در خیار شرط
برای روشن شدن خیار شرط و تخلف شرط به عبارتی از فرمایشات شیخ اعظم می‌پردازیم:
(الثالث: خیار الشرط اعنی الثابت بسبب اشتراطه فی العقد ولا خلاف فی صحه هذا الشرط ولا فی انه لا یتقدر بحد عندنا ونقل الاجماع علیه مستفیض، والاصل فیه قبل ذلک الاخبار العامه المسوغه لاشتراط کل شرط الا ما استثنى والاخبار الخاصه الوارده فی بعض افراد المسأله. فمن الأولى: الخبر المستفیض الذی لا یبعد دعوى تواتره ان المسلمین عند شروطهم، ویزید فی صحیحه ابن سنان، الا کل شرط خالف کتاب الله فلا یجوز. وفی موثقه اسحاق بن عمار: الا شرطا حرم حلالا أو حلل حراما.})[۱]
با توجه به این فرمایش که نظیرش در کلمات فقهاء فراوان است. خیار شرط یکی از دو خیاری است که می‌تواند مشکل تأمین ثمن را در بیع قسطی حل کند زیرا اولاً قاعده‌ی کلیه‌ی ثابت در متون قرآن و حدیث امضاء هر شرطی است در باب معاملات الا ما خرج بالدلیل. بیع قسطی برای مشروعیتش از نظر تقسیط نیاز به دلیل اجتهادی دارد و این دلیل اجتهادی در وهله‌ی اول همین ادلّه‌ی عامّه است که مجوز اشتراط هر شرطی را در همه‌ی معاملات بالأخص بیع دلالت دارند و بر همین اساس تقسیط یکی از شروط عرفی است و طبق این روایات مخالف با قرآن نیست و حلالی را حرام نمی‌کند و لذا در تحت این ادله‌ی عامّه داخل است و وقتی‌که بایع در متن قرارداد شرط کرد که تا آخر مدّت بیع قسطی مالکیت فسخ عقد در اختیار او باشد معنایش این است که بیع که از عقود لازم می‌باشد با این اشتراط جایز بوده و با اراده‌ی بایع منفسخ می‌گردد که در علم حقوق و اصطلاحات رایج حقوقی گفته‌اند این بیع متزلزل است و بیع متزلزل اتفاقات انتقال ملکیتش منجّز نیست و وقتی منجّز نبود بایع مثمن را در صورتی‌که مشتری اداء ثمن نکند در تمام مدت بیع قسطی می‌تواند فسخ کند و در چنین موقعیتی عالمان علم حقوق می‌گویند که مشتری حق تصرف مالکانه در مبیع ندارد یعنی نمی‌تواند مبیع خریداری شده را بفروشد و بدین‌وسیله مشکل از دست رفتن مبیع را حل می‌کند.
[۱] . منهاج الفقاهه نویسنده : الروحانی، السید محمد صادق جلد : ۵ صفحه : ۳۳۶