استاد محسن ملکی-جلسه۶۰: ملکیت در قرض جائزه است (اقوال در مسئله) (۱۳۹۶/۱۰/۱۳)
ملکیت در قرض جائزه است (اقوال در مسئله)
ملکیت در قرض ملکیت جائزه است طبق قول مشهور چون ملکیت جائزه است مقرض میتواند به عین مال خود مراجعه کند که ذهب الیه شیخ طوسی در خلاف و مبسوط امّا در مقابل نظر مشهور ابن ادریس و علامه و محقق و متأخرین قائلند به اینکه مقرض نمیتواند به عین مال خود رجوع کند و هر یک از این دو نظریه دلیل دارد.
امّا دلیل شیخ طوسی این است که قرض مانند هبه است و در هبه جائزه واهب به عین مال خود مراجعه میکند و مقرض هم همانند او.
و امّا استدلال ابن ادریس و متأخرین این است که قرض بعد از تحقق عقود، ملک مقترض است و فقط میتواند به مثل یا قیمت مراجعه کند چون با تحقق عقد قرض حق مقرض از عین منتقل به مثل و قیمت میشود.
در مقابل این دو نظریه محقق صاحب حدائق درخشیده است و میگوید: ظاهر از کلام فقها و قواعدی که قبول دارند این است که فسخ در دو عقد جائزی موجب رجوع هر یک از طرفین به اصل مال خود میشود چون معنای فسخ عبارت است از ابطال اثر عقد سابق که بر عقد مترتب شده است بنابراین اگر فسخ موجب رجوع مقرض به مثل و قیمت بشود نه به اصل مال خودش دیگر اثری برای فسخ تصور نمیشود که بگوییم عقد اول مثل قرض فسخ شد بر این مبنا فرمایش علامه و محقق و ابن ادریس مطابق با جواز عقد جائز نمیشود آری این فرمایش در صورتی صحیح است که ما قرض را عقد لازم بدانیم نه عقد جائز زیرا قول به ثبوت مثل یا قیمت برای مقرض منافی حکم به جواز عقد است لکن محقق صاحب حدائق به هیچ وجه به روایتی که دلالت کند بر این که مقرض بعد از رجوع به مال خودش آیا مستحق عین مالش است یا مستحق مثل یا قیمت برخورد نکرده و بدین جهت نمیتواند فتوا دهد، خصوصاً که کلمات فقهاء هم با هم مخالف است از این باب این مسئله محل اشکال است.[۱]
أقول (استاد)
جمع بین کلمات علماء و قاعدهای که در عقد لازم و جائز پذیرفته شده است این است که اگر مقرض تصمیم گرفت به مالش بر گردد در صورتی که مالش موجود باشد میتواند آن را بگیرد ولی اگر عین مال موجود نبود مثل یا قیمت را دریافت میکند البته این نظریه مطابق با قول کسانی است که قرض را عقد جائز میدانند که مشهور هم فتوایش همین است.
ولی طبق قول کسانی که میگویند قرض عقد لازم است (کما ذهب الیه المتأخرون مثل حضرت امام و آیه الله سیستانی) آنچه ابن ادریس و علامه فرمود مطابق این نظریه و بر اساس قاعده است والوجه فی ذلک این است که اگر ما قرض را عقد لازم گرفتیم در صورتی که فسخ شود فسخ بعد از انتقال لازم است و معنای انتقال لازم این است که عین مال در ملکیت مقترض باقی میماند و مقرض نسبت به آن حقی ندارد و میتواند مثل یا قیمت بگیرد برخلاف عقد جائز که ملکیت متزلزله است یعنی در عالم واقع انتقال حقیقی صورت نگرفته است و به مجرد رجوع اصل مال به مقرض بر میگردد.
مختار ما در این باب این است که عقد قرض عقد لازم از طرف مقرض است ولی از طرف مقترض جایز است و یدل علی ذلک عمومات قرآن و حدیث اوفوا بالعقود در کنار عرف عقلاء، به این که مقرض کارش تبرعی است و این اقدام تبرعی در صورتی قابل اعتماد است که کاملاً از مال خود صرف نظر کند و در عرف هم چنین است و از آن طرف هم مقترض هیچگونه تعهد لزومی را متعهد نشده است چون نسبت به ذات مال مقترض هیچگونه فعلیتی مورد تعهد از او سراغ نداریم الّا رعایت ضمان و چنین موقعیتی در مقترض با جواز سازگار است.
[۱] حدائق ج ۲۰ ص ۱۳۰