استاد حمید درایتی-جلسه۲۸:شرائط صحت شرط/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۰۸/۱۱)
نظر استاد نسبت به روایت ششم:
روایت به سبب واقفى بودن موسى بن بکر، موثقه است و بر بطلان اشتراط ازدواج مجدد زوج که اصالتا مباح است، دلالت دارد هرچند امام علیه السلام علت فساد شرط را بیان نفرمودند.
نسبت به روایات فوق دو نکته قابل ذکر است : ١- اشتراط عدم ازدواج مجدد زوج در نکاح مبتلى به تعارض أخبار است که بر فرض صحت سندى و دلالى روایات دو طرف، تساقط نموده و مقتضى رجوع به اصل أولى در مسأله خواهد داشت. ٢- ممکن است بنابر قبول روایات فساد این شرط ادعا شود که خصوص اشتراط عدم ازدواج مجدد با توجه به آثار سوء اى که بهمراه خواهد داشت (نظیر کاهش جمعیت و گسترش جرم) فاسد است اما بدان معنا نیست که اشتراط مطلق مباحات باطل مى باشد. به عبارت دیگر تجدید فراش مباحى است که شارع مقدس تحت هیچ شرائطى راضى به سلب اباحه و تغییر حکم آن نیست همچنان که مرحوم شیخ انصارى نیز چنین احتمالى را در مسأله ممکن دانسته اند هرچند که حمل برخى از روایات (مانند روایت تفسیر عیاشى) بر این احتمال دشوار مى باشد زیرا امام علیه السلام بطلان شرط را مستند به مخالفت با کتاب نموده اند در حالى که باید ادعاى خصوصیت مورد مى کردند.
جمع بندى روایات نسبت به اشتراط فعل یا ترک عمل مباح:
از مطالب گذشته روشن شد که نسبت به صحت اشتراط فعل یا ترک مباح (بالمعنى الأعم) سه دلیل وجود دارد :
دلیل اول – آنچه از روایات عدم اعتبار شروط مخالف کتاب استظهار مى شود آن است که متعلّق شرط قبل از تعلّق گرفتن شرط نباید مخالف کتاب باشد و الا واضح است که الزام برآمده از اشتراط، نسبت به هر فعل مباحى منافات با اباحه ى آن خواهد داشت.
دلیل دوم – اگر اطلاق ادله ى عدم اعتبار شروط مخالف کتاب شامل مباحات نیز باشد، باید تخصیص اکثر عمومیت دلیل المؤمنون عند شروطهم پذیرفته شود (موردى جز ایجاب واجب و تحریم حرام نخواهد داشت) و حال آنکه تخصیص اکثر قبیح است. [۱]
دلیل سوم – در بسیارى از روایات در عین اینکه فعل مباحى (بلکه حرامى) شرط شده است، امام علیه السلام حکم به صحت شرط و التزام نموده اند و این حکم به صحت درباره ى چند فعل خاص نیست تا توهم خصوصیت متعلق شرط شود بلکه در أبواب مختلف و مضامین متفاوت وجود دارد [۲]. به چند نمونه از این روایات اشاره مى کنیم :
محمد بن یعقوب، عن أبی علی الأشعری، عن محمد بن عبد الجبار، عن علی ابن النعمان، عن یعقوب بن شعیب، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت: یسلف الرجل الورق على أن ینقدها إیاه بأرض أخرى ویشترط علیه ذلک، قال: لا بأس. [۳]
این روایت صحیحه است و دلالت بر جواز اشتراط تحویل ثمن در مکان خاص مى کند در حالى که تحویل ثمن در مکان دیگر اصالتا مباح است.
محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) فی الرجل یبیع المملوک ویشترط أن یجعل علیه شیئا، قال: یجوز. [۴]
این روایت صحیحه است و دلالت بر جواز اشتراط عدم واگذارى بخشى از اموال مملوک به مشترى مى کند در حالى که عدم واگذارى بخشى از اموال مملوک فروخته شده اصالتا حرام است و اموال مملوک تابع نفس او مى باشد.
وعن الحسین بن سعید، عن فضاله بن أیوب، عن أبان بن عثمان، عن الحسن العطار قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن عاریه الفرج؟ فقال: لا بأس به، قلت: فإن کان منه ولد؟ فقال: لصاحب الجاریه إلا أن یشترط علیه. [۵]
این روایت دلالت بر جواز اشتراط تملّک ولد کنیز عاریه شده مى کند در حالى که اساسا ولد جاریه عاریه اى مملوک صاحب جاریه است و تملّک آن نسبت براى عاریه گیرنده حرام مى باشد.
[۱] أقول : بنابر نظر متأخرین از اصولیین، تخصیص اکثر قبیح در صورتى است که خروج اکثر افراد با عناوین مختلف باشد و الا خروج اکثر افراد با عنوان واحد قبیح نخواهد بود که در مانحن فیه نیز اینچنین است و با عنوان ما خالف الکتاب، مصادیق زیادى از شروط وجوب وفاء ندارد.
[۲] ممکن است ادعا شود بین افعالى که در قرآن تصریح به اباحه ى آن ها با عنوان خاص شده (مانند تعدد زوجات) و افعالى که به عنوان عام در قرآن مباح شمرده شده است (مانند خیار شرط) تفاوت وجود داشته باشد یعنى دسته ى اول قابل تغییر حکم و عروض التزام نباشد اما نسبت به دسته ى دوم محذورى وجود نداشته باشد.
[۳] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ١٩۶ رقم ٢٣۴٧۵
[۴] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ٢٧٣ رقم ٢٣۶۵٣
[۵] وسائل الشیعه جلد ٢١ صفحه ١٣۵ رقم ٢۶٧٢٣