استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۱:تطبیق احکام فقهى ضمان بر شرکت هاى تضامنى /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۲/۱۸)
تطبیق احکام فقهى ضمان بر شرکت هاى تضامنی :
باتوجه به مطالب گذشته روشن مى شود که براى ضمانت در فقه و کلام فقهاء، اقسام و مفاهیم مختلفى وجود دارد که به صورت خلاصه بدان اشاره مى کنیم :
اقسام ضمانت:
۱- ضمانت قهرى:
مراد از ضمانت قهرى همان ضمان ید است که نتیجه فعالیتى مانند غصب مى باشد.
۲- ضمانت عقدى :
۲-۱ : ضمان بالمعنى الأعم (مطلق تعهد)
مراد از آن، مطلق تعهد و قبول مسئولیت است
۲-۱-۱: تعهد مالى
۲-۱-۱-۱: عقد ضمان
۲-۱-۱-۲: عقد حواله
۲-۱-۲: تعهد جانى:
۲-۱-۲-۱: عقد کفاله
۲-۲ : ضمان بالمعنى الأخص :
۲-۲-۱: انتقال ذمه به ذمه :
۲-۲-۱-۱ : ضمان دِین
2-2-1-2 : ضمان عِین
۲-۲-۱-۳ : ضمان منفعه یا عمل
۲-۲-۲- : انضمام ذمه به ذمه:
۲-۲-۲-۱ : طولى
۲-۲-۲-۲ : عرضى
۲-۲-۳ : انضمام ضمان به ضمان
اکثر فقهاء امامیه ضمانت اصطلاحى در فقه را نقل الذمه در خصوص دِین مى دانستند که بر اساس آن، ضمانت جارى در شرکت هاى تضامنى، شرعى نخواهد بود و تطبیق احکام فقهى ضمانت بر این قسم از شرکت هاى تجارى با چند اشکال مواجه خواهد بود که عبارت است از :
اشکالات شرکت تضامنی از منظر فقهی:
اول:
بنابر ضمانت اصطلاحى [۱]، دِین باید از شخصیت حقوقى شرکت تضامنى به ذمه شرکاء منتقل گردد و شرکت مسئولیتى در قبال بدهى هاى خود نداشته باشد و حال آنکه در شرکت تضامنى بنابر مواد قانون تجارت [۲]، طلبکار در ابتدا باید به شرکت مراجعه نموده و طلب خود را مطالبه کند و در صورت استنکاف از پرداخت یا نبود منابع مالى، به شرکاء رجوع نماید.
دوم:
بنابر نظر مشهور فقهاء، دِین با ضمانت اصطلاحى به ذمه یک نفر قابل انتقال است و در فرض ضمانت چند نفر به صورت همزمان، قائل به بطلان یا تقسیم مسئولیت مى باشند و حال آنکه بنابر مواد قانون تجارت [۳]، هریک از شرکاء در شرکت تضامنى مسئول پرداخت تمام بدهى هاى شرکت خواهد بود.
لازم به ذکر است که برخى از فقهاء مانند مرحوم صاحب عروه [۴] در فرض انعقاد ضمانت چند ضامن به صورت همزمان، قائل به صحت و تخییر مضمون له در رجوع و مطالبه تمام دِین از یک نفر مى باشند که بنابر چنین نظریه اى، این اشکال وارد نخواهد بود .
سوم:
یکى از انواع ضمان عقدى، ضمانت به معناى نقل الذمه مى باشد که أهل سنت معتقدند همان ضمانت فقهى است و برخى از فقهاء امامیه از باب عقد و قرارداد عقلائى بودن آن، قائل به صحت و وجوب وفاء به مضمون آن هستند. به عبارت دیگر از آنجا که سیره عقلائیه این چنین قراردادى را به عنوان یک عقد شناسایى نموده اند و ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) شامل هرنوع عقد عقلائى مى شود، ضمانت به معناى انتقال ذمه صحیح خواهد بود. در صورتى که این چنین ضمانتى بخواهد در بین افراد متعدد واقع شود به دو شکل قابل تحقق مى باشد :
تحقق ضمانت:
طولى: مراد آن است که در ابتدا ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه در قبال یک دِین، ضمیمه شود و سپس ضامن دومى نیز ذمه خویش را به ذمه ضامن اول ضمیمه نماید.
عرضى: مراد آن است که چند ذمه در زمان واحد به ذمه مضمون عنه در قبال یک دِین، ضمیمه شود.
نظر استاد:
از آنجا که فقهاء این قسم از ضمانت را ضمان اصطلاحى ندانسته اند، نسبت به آن ورود پیدا نکرده و از اقسام و احکام آن بحث ننموده اند، اما به نظر مى رسد باتوجه به تصویر ضمان در مذهب أهل سنت از یک سوء و سابقه ى طولانى شرکت تضامنى در اعصار و وجود آن در جوامع مختلف از سوى دیگر[۵] ، مى توان نسبت به انضمام ذمه به صورت عرضى، ادعاى سیره عقلائیه نمود و بالتبع موضوع براى ادله وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) قرار خواهد گرفت هرچند به صورت طولى بودن آن محل تأمل است. باید توجه داشت که مفاد این سیره، حکم (حجیت ضمانت انتقالى عرضى) نیست تا اعتبار آن در گرو اثبات اتصال آن به معصوم و عدم ردع و منع شارع باشد بلکه این سیره ناظر بر اثبات موضوع (عقد بودن ضمانت انتقالى عرضى) مى باشد و نیازى به اعتباربخشى نخواهد داشت. همچنین از همین جهت اختصاص داشتن این سیره به صنف خاصى از عقلاء نیز ضررى به کاربرد آن نمى رساند بلکه منجر به اختلاف در موضوعات مى شود که امر بسیار طبیعى است.
با در نظر گرفتن آثار و قوانین شرکت هاى تضامنى، به دست مى آید که ضمانت جارى در این شرکت از قبیل انضمام ذمه هاى متعدد به ذمه واحد به صورت عرضى است که سیره آن را به عنوان یک عقد شناسایى نموده و اطلاق أوفوا بالعقود شامل آن خواهد شد و در نتیجه صحیح و شرعى مى باشد.
[۱] (مسأله ٢) : إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحه انتقل الحق من ذمه المضمون عنه إلى ذمه الضامن، وتبرأ ذمه المضمون عنه، بالاجماع والنصوص، خلافا للجمهور حیث أن الضمان عندهم ضم ذمه إلى ذمه. وظاهر کلمات الأصحاب عدم صحه ما ذکروه حتى مع التصریح به على هذا النحو ویمکن الحکم بصحته حینئذ للعمومات. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)
[۲] ماده ۱۲۴ قانون تجارت : مادامی که شرکت تضامنی منحل نشده، مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید و پس از انحلال، طلبکاران شرکت می‌توانند برای وصول مطالبات خود به هر یک از شرکا که بخواهند و یا به تمام آن‌ها رجوع کنند و در هر حال هیچ یک از شرکا نمی‌توانند به استناد این که میزان قروض شرکت از میزان سهم او در شرکت تجاوز می‌نماید از تأدیه قروض شرکت امتناع ورزد. فقط در روابط بین شرکا مسئولیت هر یک از آن‌ها در تأدیه قروض شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود که در شرکت گذاشته است آن هم در صورتی که در شرکتنامه ترتیب دیگری اتخاذ نشده باشد.
[۳] ماده ۱۱۶ قانون تجارت : شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود. اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکاء مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است. هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.
[۴] (مسأله ٢۶) : إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد فإما أن یکون على التعاقب، أو دفعه. فعلى الأول: الضامن من رضی المضمون له بضمانه. ولو أطلق الرضا بهما کان الضامن هو السابق. ویحتمل قویا کونه کما إذا ضمنا دفعه خصوصا بناء على اعتبار القبول من المضمون له، فإن الأثر حاصل بالقبول نقلا لا کشفا. وعلى الثانی: إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، وإن رضی بهما معا ففی بطلانه – کما عن المختلف وجامع المقاصد، واختار صاحب الجواهر أو التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثه وهکذا، أو ضمان کل منهما فللمضمون له مطالبه من شاء – کما فی تعاقب الأیدی – وجوه، أقواها الأخیر وعلیه إذا أبرء المضمون له واحدا منهما برئ دون الآخر إلا إذا علم إرادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمه ذلک الواحد.(عروه الوثقى، کتاب الضمان)
[۵] ازنظر تاریخی این نوع شرکت سابقه طولانی دارد و به حقوق دوران روم باستان برمی‌گردد، به‌ویژه در قرون‌وسطی به شکل فعلی آن در اروپا رواج یافته است. اکنون شرکت تضامنی که به‌طور تقریبی در نظام حقوقی همه کشورها وجود دارد، بسیار مورداستفاده مى باشد. درحالی‌که خطر تاسیس آن برای شرکا، به سبب مسئولیت نامحدودی که در قبال طلبکاران شرکت دارند بر کسی پوشیده نیست. درواقع علت این وضعیت فایده عملی این شرکت برای کسانی است که به یکدیگر اعتماد کامل دارند و سرمایه زیادی نیز برای تشکیل شرکت ندارند؛ مانند پدری که می‌خواهد با فرزندان خود شریک شود، برادران و خواهرانی که پس از فوت پدر می‌خواهند شرکت او را اداره کنند یا دوستانی که به یکدیگر اعتماد کامل دارند.